[ 樓杰科 ]——(2003-8-1) / 已閱25120次
罪刑法定的成本分析及其補(bǔ)救
樓杰科
我國新刑法對罪刑法定的明確規(guī)定在制度上否定了1979年刑法制定以來在刑事立法和司法實踐中的類推制度，符合了現(xiàn)代文明社會在刑事立法和刑事司法領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。它不僅是人權(quán)保障制度的重要組成部分，亦是社會文明進(jìn)步的標(biāo)志。罪刑法定在刑法典中最終得以確立，除其本身具有無與倫比的優(yōu)點外，更重要的是我們希望它能夠在制度社會中發(fā)揮最大的功能，即保證社會安全，保障公民權(quán)利。但是功能的有效發(fā)揮需要有所付出，同時罪刑法定也有自身的弱點和缺陷，亦會給社會帶來不適，而這些套用經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語即成本。分析罪刑法定成本的目的不在于否定它，相反，最終目的在于完善它。
一、罪刑法定的必要成本
所謂必要成本是指依據(jù)罪刑法定原則，在刑事立法和刑事司法過程中所應(yīng)當(dāng)付出的費用或代價，具體包括價值成本、立法成本和司法成本、制度轉(zhuǎn)型成本。其中價值成本是最主要的，因為它確定了刑法的基調(diào)，也是立法和司法的指南。
1、價值成本
罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”它的思想淵源可以追溯到1215年英王約翰簽署的憲章：凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、褫奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。作為一項基本原則，它是法制原則在刑法領(lǐng)域的具體化實踐，是思想啟蒙運動的產(chǎn)物。
罪刑法定是在反對中世紀(jì)封建專制的思想啟蒙運動中發(fā)展起來的。它以個人解放為追求的價值，以個人本位的政治法律思想為理論基礎(chǔ)。個人本位相對于社會本位而言的，罪刑法定是這兩種價值觀念沖突中，突出個人價值從而弱化社會價值的必然產(chǎn)物。社會的價值沖突是必然的，這由價值多元化所決定。而個人價值和社會價值的沖突則是最根本的沖突。在質(zhì)和量一定時，強(qiáng)化個人價值勢必弱化社會價值，因為“事物的性質(zhì)總是如此，任何價值的獲得使這些價值付出了代價” 。
個人價值在法律上的體現(xiàn)是公民權(quán)利，所謂權(quán)利就是指法律上的自由。自由和法律是相對的，法律并不排斥自由。所以洛克認(rèn)為“法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，它并不在受法律約束的人們的一般福利范圍之外作出規(guī)定�！彪m然“某種行為被定為犯罪，實施了該行為，就得被迫接受刑罰。這就意味著國民的自由被限制在一定范圍內(nèi)�！� 然而“處在政府之下的人們的自由，應(yīng)有長期有效的規(guī)則作為生活的準(zhǔn)繩，這種規(guī)則為社會一切成員所共同遵守，并為社會所建立的立法機(jī)關(guān)所制定。這是在對規(guī)則未加規(guī)定的一切事情上能按照我的意志去做的自由，而不受另一人的反復(fù)無常的，事前不知道的和武斷的意志的支配，如同自然的自由是除了自然法以外不受其他約束那樣。” 很顯然，人們愿意受制于政府所制定的法律，是希望得到法律的保護(hù)。使自己和自己的財產(chǎn)安全而不至于被其他人毫無顧及的侵犯。即使受到侵犯，也可以由權(quán)力機(jī)關(guān)追究侵犯者的責(zé)任，“并以法律規(guī)定的刑罰來處罰任何成員對社會的犯罪�！�
盡管自然法則的存在給人們一絲寬慰和信心，但自然法則本身并無強(qiáng)制力。絕大多數(shù)人并不是心甘情愿和嚴(yán)格的遵守自然法則，相反他們往往為了自己利益的最大化而破壞正義。所以，在這種不穩(wěn)定狀態(tài)下，人們就會感到他們的生命和財產(chǎn)受到威脅。因此“任何人放棄其自然自由并受制于公民社會的種種限制的唯一方法，是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成一個共同體以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活，以便安穩(wěn)的享受他們的財產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯。” 自然法則只有成為法律時，才能真正保障公民的個人權(quán)利，公民之所以心甘情愿的不“自由”，是為了獲得更大的自由和安全。
罪刑法定的核心是限制國家（法官）的恣意，從而保障公民的權(quán)利。孟德斯鳩運用三權(quán)分立的政治學(xué)說論述了法制對國家權(quán)力的制約作用。他指出：當(dāng)一個人握有絕對權(quán)力的時候，他首先便是想簡化法律（因為法律限制了他的權(quán)力）。因此，為了防止這種事情的發(fā)生，就必須分權(quán)，以權(quán)力制衡權(quán)力，而法律的明確規(guī)定則是最有效的限制手段�！霸诠埠蛧铮频男再|(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)，否則在有關(guān)一個公民的財產(chǎn)、榮譽或生命的案件中，就有可能對法律作有害于該公民的解釋了。” 毫無疑問，三權(quán)分立要求法律明確，同時要求它以保障公民權(quán)利為己任。因為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)集中于一人時，專制就開始了。絕對的權(quán)力必然導(dǎo)致絕對的腐敗。
權(quán)力的過度集中是罪刑擅斷的最好溫床，并且必將出現(xiàn)罪刑擅斷。罪刑擅斷是公民權(quán)利最大的敵人。因此，為了保障公民的權(quán)利，我們就應(yīng)采取相應(yīng)的措施防治它，而罪刑法定是罪刑擅斷的克星。所以貝卡里亞在反對中世紀(jì)罪刑擅斷的同時，極力的倡導(dǎo)罪刑法定�！爱�(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。當(dāng)既應(yīng)指導(dǎo)明智公民又應(yīng)指導(dǎo)無知公民的權(quán)利規(guī)范不再是爭議的對象，而成為一種即定事物的時候，臣民們就不再受那種小型的多數(shù)人專制的擺布……” 所以“一切額外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利�！� 可見，罪刑法定的目的在于限制國家權(quán)力的同時，保障公民的權(quán)利。
然而人不僅是個體人，更是社會人。當(dāng)個人為了自身的安全和自由“讓出”一部分自由組成共同體時，他就已經(jīng)作為社會人而存在。就某種意義上，正是因為個人意識到自己是作為社會人而存在的，才又有一種強(qiáng)烈的個體化傾向。然而立法者在制定法律的過程中，過多想到的是國家、社會而非個人。法律確認(rèn)公民個人的權(quán)利是以社會人為基礎(chǔ)的，而罪刑法定也并不只是對個人的保障，其本身亦是公權(quán)利的體現(xiàn)。人們之所以信任罪刑法定更主要的是它保護(hù)社會的一般人。因為他們很清楚“對一個人的非法制裁，潛藏著對社會上的其他公民非法侵害的可能性�！� 因此，這并非完全是刑法的個人保障機(jī)能，也有刑法的社會保護(hù)機(jī)能。
罪刑法定價值成本的產(chǎn)生，是在個人價值和社會價值沖突中，人的個體性和社會性矛盾的必然。固然人的個體性和社會性是辯證統(tǒng)一的，個人價值和社會價值具有相容性。然而對于罪刑法定而言，兩者是不能完全平等的。如果注重社會價值，過多的考慮社會本位，功利就會占據(jù)上風(fēng)，司法擅斷就會出現(xiàn)，顯然這是不被允許的；注重個人價值，重視個人權(quán)利，社會正義就受到威脅。所以，我們所應(yīng)避免的是“在個人和社會之間毫無結(jié)果的極化偏向�！�
2、 立法成本和司法成本
刑法作為一種社會創(chuàng)造物和社會資源，需要生產(chǎn)和消費，生產(chǎn)和消費都需要付出一定的費用，即立法成本和司法成本。首先，法律不是與生俱來的，法律的創(chuàng)制需動用已有的自然資源和社會資源。其次，“法律的遵守不是理所當(dāng)然的。一部分公共資源和私人資源通常用來防止犯罪和逮捕罪犯。” 可見，罪刑法定不是無本萬利的，罪刑法定必然要求制定刑法典，法典的制定需要一定的付出，即立法成本。它是指國家制定、修改、廢止刑事法律所支出的必要費用，如人力、物力、財力等。因為（1）立法必先有立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)的存在和維持需要一定的人力、物力和財力等，即保證立法機(jī)關(guān)正常運作的費用。（2）立法的內(nèi)容不是立法者憑空臆造的。何種行為應(yīng)定為犯罪，處什么刑罰是由社會現(xiàn)實狀況決定的。立法者必須有一定的了解才能決定。而這一過程并不是立法者想當(dāng)然就能完成的，同樣需要付出一定的費用。（3）立法過程不是一蹴而就的，議案并不是一經(jīng)提出就能通過的。討論、協(xié)商、表決等程序是必須的。所以時間的付出在所難免，智力的付出也是一定的，而物力和財力等更不必言。（4）制定后的法律，并不馬上被司法人員所掌握和被人們所了解。組織司法人員進(jìn)行學(xué)習(xí)和進(jìn)行普法教育都是必須的，而這些不是什么都不付出就能完成的。毫無疑問，立法必定需要付出代價，這是立法運作的要求，也是司法的前提。所以，立法成本是法律存在的必然。
司法是法律適用于個案的行為活動，同樣需要付出一定的費用，即司法成本。它是指國家追究罪犯的刑事責(zé)任而付出的人力、物力和財力等，可以分成刑事偵查、起訴、審判和執(zhí)行的付出。它是罪刑法定由潛在轉(zhuǎn)向?qū)嶋H，以求獲得效益的過程所必須的付出。因為（1）司法主體是公安司法機(jī)關(guān)，公安部門、檢察院、法院，它們并不是抽象的名詞，而是客觀實在。司法機(jī)關(guān)的有效運作需要人力、物力、財力的支持。（2）刑事偵查、刑事逮捕等行為具有危險性，除了行為實現(xiàn)所應(yīng)付出費用外，還存在可能成本，如罪犯的反抗導(dǎo)致司法人員的傷亡等。而監(jiān)視居住、監(jiān)外執(zhí)行等都需要付出勞動和金錢，實物。（3）審判并非法官“有罪或無罪”的簡單判決，而是一個過程。因此，審判行為的有效進(jìn)行需要一定的人力、物力、財力的支出。（4）判決并不意味著司法程序的結(jié)束，因為還有執(zhí)行的過程。執(zhí)行的實現(xiàn)要求國家再付出一定的費用，如國家需要設(shè)置監(jiān)獄來統(tǒng)一管理罪犯等�？傊�，司法的有效運作需有龐大的費用支持，這是立法目的實現(xiàn)的要求。因此，司法成本是法律實現(xiàn)的必然。
3、 制度轉(zhuǎn)型成本
罪刑法定由思想、原則上升為制度并不是一蹴而就的。作為思想、原則或制度，它都具有社會意識的屬性。因此它的產(chǎn)生、發(fā)展、完善根源于現(xiàn)實的社會。從西方歷史的演變考察中，我們可以得出這樣得結(jié)論：在單一政治國家的社會中并不能產(chǎn)生代表市民權(quán)利的罪刑法定。只有當(dāng)市民的力量壯大到足以抗衡國家力量并逐步形成市民社會時，政治國家才不得不屈服于民眾并承認(rèn)市民權(quán)利�？梢姡镄谭ǘ軌虮粐曳伤姓J(rèn)得益于社會結(jié)構(gòu)的演變，即由一元的政治國家向二元的市民社會和政治國家轉(zhuǎn)變。因此，從根本上講，只有市民社會的精英力量逐步取代貴族并逐漸的掌握、控制政治國家的動脈時，罪刑法定才是真實的。
雖然我們有著悠久的歷史，遠(yuǎn)古的輝煌，但我們沒有這樣的一個社會即市民的社會，有的只是政治的國家。即使在近代中國，亦沒有形成這樣的社會。并且?guī)浊晡拿髯屛覀儽成狭顺林氐陌�。只是到了現(xiàn)代，也就是從1979年那時起，我們才有意識的進(jìn)行我們社會的改造，才向市民社會邁出了第一步。隨著現(xiàn)實社會的變革，原有制度的不適已經(jīng)非常明顯，因此制度更替不可避免。以類推適用為代表的舊刑法不得不讓位于以罪刑法定為基本原則的新刑法。而罪刑法定與類推適用是根本對立的，因此可以說我國的新刑法是對舊刑法的根本性的揚棄。
制度更替在技術(shù)的層面上只需在文本中做出，但潛隱在制度背后的價值觀念不是容易轉(zhuǎn)變的。尤其在一個尚未形成市民社會并在幾千年的文化中總沉浸在“朕即國家”的自豪感的國度中，要來一個180度的轉(zhuǎn)變是何等的困難。也就是說國民意識的轉(zhuǎn)變是一個相當(dāng)長的過程并需要付出極大的代價。同時在這個過程中存在著這樣一個危險即原本意思被扭曲。畢竟我們尚處于社會轉(zhuǎn)型的初期，一切還不是很完善，因此十分容易出問題。如果原本意思被扭曲，那將會產(chǎn)生巨大的代價。更重要的一點是由原來的國權(quán)意識向民權(quán)意識轉(zhuǎn)變將會給上層建筑造成極大的不適。雖然變革是在上層建筑領(lǐng)導(dǎo)下自上而下的變革，但這并不說明上層分子都是支持的。因為他們畢竟是既得利益者，一切對他們有可能造成不適的事物根本上都是他們的敵人。因此就此一項的代價就是不可估量的。但是無論國民意識的轉(zhuǎn)變、原本意思被扭曲，還是意識根本轉(zhuǎn)變給上層建筑造成不適，都是社會轉(zhuǎn)變過程中的陣痛，基本上是不可避免的（如果可以減輕的話，那也只是減輕而已）。就整個社會的發(fā)展，尤其對于一個偉大民族的復(fù)興而言，這些又算的了什么呢？它們都是必然付出的。
二、罪刑法定的不必要成本
所謂不必要成本是指依據(jù)罪刑法定原則，在刑事立法和刑事司法過程中不應(yīng)當(dāng)?shù)珜嶋H或可能付出的費用或代價，包括明確性成本、確定性成本和無溯及力成本。
1、 明確性成本
明確性是罪刑法定的必然要求，也是實質(zhì)內(nèi)涵之一。罪刑法定的明確性是從刑法內(nèi)部中限制犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，以此來約束和規(guī)定刑法規(guī)范的立法表述。因此，明確性強(qiáng)調(diào)在立法過程中立法者必須準(zhǔn)確地規(guī)定刑法規(guī)范的內(nèi)容。
（1）形式缺陷。法律精神是抽象的，條文則是具體的，罪刑法定要求用明確的語言文字把抽象的法律精神表述成具體的法律條文，展現(xiàn)于刑法典內(nèi)。
詳細(xì)的羅列式規(guī)范：人們的認(rèn)識水平總是有限的，世間萬物盡在人的頭腦中是異想天開，如果認(rèn)為僅用理性的力量，人們能夠發(fā)現(xiàn)一個理想的法律體系，那就是不切實際的幻想。因為“立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們設(shè)定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)，從這一個意義上，任何法律都是千瘡百孔的。” 并且“要求法律科學(xué)為未來制定法律規(guī)則。在邏輯上是不可能的；換言之，法學(xué)家或法典編纂者不能對未知世界的人類行為進(jìn)行分類，并繼而就他們制定法律�！� 然而，法律總是喜歡等待處理將來的行為，而羅列式規(guī)范無法對將來的行為作出有效的規(guī)范。立法者只能在客觀條件允許的情況下，最大限度的發(fā)揮能動性，制定出一些人們普遍認(rèn)識的事實或行為的規(guī)范，而所謂的普遍性，已經(jīng)排除了完整性，因此法律的疏漏總是在所難免的。
籠統(tǒng)的原則性規(guī)范：法律最大的敵人是法律本身的模糊性和不確定性�；\統(tǒng)的原則性規(guī)范看似明確實際把人帶入模糊領(lǐng)域。法律規(guī)范并不能詳盡的展現(xiàn)立法者所要表達(dá)的意愿和事物的性質(zhì)。即使能探知立法者的意圖，亦有可能與現(xiàn)在之事實不符。法條并非法學(xué)理論，刑法典不可能是一部極有合理價值的刑法理論著作。當(dāng)法律過于原則化，模糊性和不確定就會出現(xiàn)。當(dāng)人們不知道可以做什么、應(yīng)該做什么、不做什么、應(yīng)該怎樣做時，他們就無法適從于籠統(tǒng)的原則性規(guī)范。他們就無法在刑法允許的范圍內(nèi)自由地和感到安全的自愿行動。因為他們根本不知道原則化的法律是否允許“我”這樣做。
因此，無論是詳細(xì)的羅列式規(guī)范還是籠統(tǒng)的原則性規(guī)范都無法保證法律的明確性，那么法律的明確性勢必是有缺陷的。
（2）不正義法律。法律的明確性無疑是保護(hù)公民自由權(quán)利不可或缺的必要條件，但僅靠明確性并不以保障公民的自由，一個含義確定的‘犯罪規(guī)范’，完全可能是專橫與無理的產(chǎn)物。事物固有的性質(zhì)需要被探知，探知是人類的意識行為，由于意識具有不確定性，所以探知的結(jié)果不是唯一的。我們希望探知永遠(yuǎn)是正確的，但事實是錯誤總是伴隨左右。雖然法律要求正義，但法律并不總是正義的；惡法并非人們所希望的，然而惡法仍舊存在，無論是立法者故意還是無心。倘若法律本身并不正義，我們怎么還能援引此種法律去評價公民的行為呢？但是，罪刑法定卻要求我們不用顧及法律本身的缺陷，而機(jī)械的適用它。這樣的結(jié)果勢必造成更加的不正義�！坝袃煞N腐化，一種是人們不遵守法律；另一種是人們被法律腐化了，被法律腐化是一種無可救藥的弊端，因為這個弊端就存在于矯正方法本身中�！� 當(dāng)然，惡法并不以惡法的形式出現(xiàn)在刑法典中，其必先喬裝改扮，擁有一副看似極有正義的臉孔“映”在刑法典中，“背”卻對著民眾。
（3）語言文字的特性。法典呈現(xiàn)在民眾面前的是直觀的法律條文——語言文字的邏輯排列，而非法律含義或法律精神。民眾，包括普通的老百姓、精通法律的法學(xué)家，或其他專業(yè)人士只能透過文字的表面釋義，才能了解、理解、掌握法律的實質(zhì)。然而，法條的表述和內(nèi)涵并不是固有的和同一的。不同國家地區(qū)、不同的法律對同一行為或事實的表述完全有可能不同（事實也是如此）。這是由不同民族、風(fēng)俗、地理環(huán)境以及各自的語言文字所決定的。即使同一國家、同一法律也存在這樣的情況。誠如洛克所言“當(dāng)我們用詞把這樣形成的抽象觀念固定下來的時候，我們就有發(fā)生錯誤的危險。詞不應(yīng)看作是事物的準(zhǔn)確畫面，它不過是某些觀念的任意規(guī)定的符號而已，不過是憑借歷史偶然性選擇符號而已，隨時都有改變的可能�！� 而語言文字本身的多義性和人的知識程度的不同性，都將導(dǎo)致立法者在立法時，對法律條文表述的不明確性，即使他們盡可能的希望法律條文明確。因此，對司法者而言，他們不僅受到自身的限制，同時又不得不受立法語言的局限。
（4）法律的滯后性。法律具有滯后性，這是一個不可否認(rèn)的事實。法律的滯后性并非法律明確性的天然敵人。但法律滯后性給法律明確性帶來了巨大的威脅。威脅的實現(xiàn)必將給社會造成不良影響，也沖擊著法律本身。法律的制定必定以先前出現(xiàn)的行為或事實為依據(jù)，所以立法行為總是在后。“各種法律規(guī)范，無論表現(xiàn)為法律，還是表現(xiàn)為判例，都不會避免地成為某種凝固的東西而落后生活。” 同時，立法不是隨意的，而是通過一定的程序，并且并非任何法律提案都會得到議會的通過，而時事卻在不斷的變化。所以法律的規(guī)定和行為或事實之間具有相當(dāng)?shù)臅r間距離。“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的面前，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進(jìn)的�！� 根據(jù)昨天的行為或事實在今天制定而適用于明天的法律，永遠(yuǎn)是滯后的。所以，“法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因為它必須在基于過去的同時著眼未來，否則就不能預(yù)見未來可能發(fā)生的全部情況�，F(xiàn)代社會變化之疾之大使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的速度�！�
可見，罪刑法定的明確性并不一定明確，因為形式缺陷性，不正義法律、語言文字的特性以及法律滯后性都極大的限制了罪刑法定的明確性，所以必將付出沉重的代價。
2、確定性成本和無溯及力成本
罪刑法定的確定性與明確性不同，其主要指從外部規(guī)定犯罪構(gòu)成的范圍，其目的在于防止抽象的法律規(guī)范被適用于其應(yīng)有的范圍外。特指在司法過程中，法官對刑法規(guī)范不得類推適用，以限制自由裁量權(quán)。從明確性和確定性的關(guān)系而言，兩者具有相互補(bǔ)充的性質(zhì)。如果立法有不明確的規(guī)定，司法操作將無法適從或出現(xiàn)擅斷；如果司法操作不按照法律規(guī)定進(jìn)行，那么法律就是一紙空文，甚至于比沒有更有害。所以罪刑法定的明確性必然要求罪刑法定具有確定性，而確定性又影響著明確性的實現(xiàn)。
（1）明確性導(dǎo)致確定性成本。罪刑法定的明確性要求罪刑條文化，在不同的地區(qū)，不同的歷史階段，犯罪的內(nèi)涵和外延是在不斷變化的，刑罰的功能又有多樣性。因此，所謂明確性必然是有限的。犯罪的本質(zhì)特征是社會危害性，社會危害性本非一成不變。它不僅是客觀實在，同時又受到價值評判的確定。物質(zhì)條件總是在變化的，而價值觀念又是多元化的。一種行為用一種價值觀念評判可能是犯罪，而用另一種價值觀念評判則完全可能相反。（所以在不同的國家，不同的地區(qū)，不同的時代，對于同一行為有不同的規(guī)定。）無論是犯罪概念還是犯罪構(gòu)成都是一定時期，一定物質(zhì)條件下的產(chǎn)物，一定價值觀念的體現(xiàn)，具有相對性。因此，用統(tǒng)一的法律規(guī)則，長時期的處理個案，必定是存有問題的�！敖^對的嚴(yán)格主義又使法律陷入僵化而不能滿足社會生活的需要，并犧牲了個別正義。” 當(dāng)法律過于原則化，而不能解決社會的現(xiàn)實問題，并且又不允許其他方法補(bǔ)救，或無其他方法補(bǔ)救時，那么再處理這一不能解決的社會問題是徒勞且有害的。因為在刑法典中根本不可能找到合理的處理方法，或機(jī)械的適用不合理的處理方法，為此法律就要付出巨大的代價，使此問題在現(xiàn)有法律狀況下懸而未決，或不合理處理。
（2）限制自由裁量權(quán)導(dǎo)致確定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量權(quán)，但絕不消滅，這是司法運作性質(zhì)所決定的。貝卡里亞極力倡導(dǎo)限制法官的權(quán)力，他認(rèn)為“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰……任何司法官員都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰……他的判決是對具體事實做出單純的肯定或否定�！� 所以，在他看來法官是根本沒有權(quán)力解釋法律，法官唯一可做的是：依據(jù)法律之嚴(yán)格規(guī)定對公民的行為作出是否符合法律的判斷，從而得出這樣的結(jié)論：有罪或無罪。即法官在斷案時只用一個簡單的三段論“大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰�！� 這種絕對地限制自由裁量權(quán)的罪刑法定主義抹殺了法官的正義性，是對法官人性惡的最終肯定和擴(kuò)大以及對法官人格的極不信任。雖然貝卡里亞看到了嚴(yán)格罪刑法定的弊端，但在他看來，由此產(chǎn)生的危害與法官擅斷可能帶來的危害則要小的多，“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的問句作出必要的修改，為力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。” 所以“法律的精神需要探詢再沒有比這更危險的公理了。”
然而這種欲用嚴(yán)格的法定主義消滅人性弱點的夢想最終是不可能實現(xiàn)的。固然判決是依據(jù)法律和案件事實作出的評判，但作為評判者的法官無論如何不能擺脫作為人而固有的弱點，所以判決無論如何都受到法官自身條件的影響以及外界條件通過對法官的刺激而發(fā)生作用。當(dāng)法官審判個別案件時，法官首先想到的是個案的正義性處理，然而罪刑法定則要求法官在刑法典中尋找代表社會正義的法律依據(jù)。當(dāng)他找到時，這種普遍適用的法律卻對此案可能并不適用；當(dāng)他沒找到時，他只能宣告“無罪”，借口僅僅是法律沒有明確規(guī)定，而全然不顧被迫放棄的“我”的能動性和個別正義。這樣機(jī)械地死板地執(zhí)行法律，有悖于正義。
所以，法律“就得在實施上具有伸縮性，因為他們將會遇到各不相同的局面。如果我們執(zhí)行法律時一成不變，我們就要陷入進(jìn)退維谷之中，有時侯會造成非常不公平的現(xiàn)象�！� 因此“如果某一法規(guī)賴以為條件的社會情勢、習(xí)俗和一般態(tài)度自該法規(guī)通過之時起已發(fā)生了一種顯著的實質(zhì)性或明確的變化” 那么法官應(yīng)毫不猶豫地作出不同于法律規(guī)定的判決，以此減少限制自由裁量權(quán)會帶來的代價。
（3）無溯及力成本。無溯及力又稱不溯及既往，即法律不得追究法律頒布之前已實施完的行為的責(zé)任，這是罪刑法定的必然要求。因為人們無法保證自己的行為不在未來被規(guī)定為犯罪。不得溯及既往有三種情況：一、在新刑法典中規(guī)定為罪刑的行為，在舊刑法中沒有規(guī)定，而行為在新刑法生效前已實施的，法官不得援引新刑法的規(guī)定來處罰該行為。二、行為在舊刑法中規(guī)定為犯罪，新刑法中卻無規(guī)定，行為發(fā)生在舊刑法有效期內(nèi)，由于沒有及時追訴在新刑法生效后（舊刑法失效）不得再予追究。三、行為在舊刑法中規(guī)定為犯罪在新刑法中也規(guī)定為犯罪的，但行為發(fā)生在舊刑法存在期間由于沒有及時追訴，新刑法生效后（舊刑法失效）也不得再予追究。對第一種情況好象并無多大爭議，但如果昨天發(fā)生的行為符合今天頒布的法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，司法官員是否也只能作出無罪判決呢，而僅僅因為行為發(fā)生在昨天而法律剛剛頒布？對于第二和第三種情況，與刑罰的及時性有關(guān)，當(dāng)刑罰沒有及時追訴并且再嚴(yán)格地適用不得溯及既往原則時無疑是告訴罪犯：只要你有本事逃脫追訴，總有一天你可以不被追究責(zé)任。固然這是保障公民權(quán)利的體現(xiàn)但卻喪失了社會正義。所以一般國家刑法典都規(guī)定為有限的溯及既往以及相關(guān)的時效制度以補(bǔ)救罪刑法定可能帶來的代價。
三、罪刑法定的補(bǔ)救
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