[ 王福華 ]——(2011-12-29) / 已閱10604次
王福華 上海交通大學法學院 教授
關鍵詞: 檢察機關/檢察監(jiān)督/公益訴訟/起訴
內容提要: 近年來，我國檢察機關針對所謂的公益案件提起民事訴訟已有若干嘗試，改革者試圖以西方檢察機關為參照系，將我國檢察機關的民事審判監(jiān)督延伸至提起或參與公益訴訟的體系和邏輯之中。然而，我國檢察機關身兼法律監(jiān)督與公益代表兩種角色在民事訴訟這一特定領域呈現(xiàn)出矛盾狀態(tài)，在檢察機關提起民事訴訟的嘗試中，其多重角色之間的矛盾、模糊和結構性失衡是其自身難以修復的缺陷，因此，由檢察機關提起民事訴訟的試驗應當緩行。
2002年7月，浙江省浦江縣法院受理了由縣檢察院代表國家要求確認浦江縣良種場與洪素琴等19名被告房地產買賣行為無效的民事訴訟案�？h檢察院作為原告訴稱：被告浦江縣良種場使用過期無效的資產評估報告擅自委托他人進行國有資產拍賣，被告金華一通拍賣有限公司對沒有有效審批手續(xù)、尚不得處分的國有資產予以拍賣，被告洪素琴與其他競買人惡意串通后以底價買下拍賣標的，應屬拍賣無效�？h法院審查認為，檢察機關為國家和公共利益不受非法侵害而代表國家提起民事訴訟符合憲法賦予檢察機關進行法律監(jiān)督的職能的規(guī)定，予以受理此案。
實踐表明，我國檢察機關以起訴或參訴方式介入民事訴訟領域已經從制度設計和理論論證的層面，被急切地推進到司法改革的試驗場，演變成為實踐操作。與此相呼應，理論界出現(xiàn)了檢察權擴張的呼聲，維護檢察監(jiān)督、實現(xiàn)程序公正并加強檢察機關的民事公訴權成為主流觀點，其核心內容則是以西方檢察機關為參照系，將我國檢察機關的民事審判監(jiān)督的具體形式納入到提起民事訴訟的體系和邏輯之中，使檢察機關除行使民事抗訴權外，更多地以起訴和參訴方式介入到民事訴訟之中。然而，在我國現(xiàn)有法律框架下，也許檢察機關發(fā)動民事訴訟的方式對于保護某些整體利益是行之有效的方法，但這并不等于在程序上就符合了正當性要求，即檢察機關提起民事訴訟的有效性并不能當然地證明其正當性。
一、檢察權擴張論與檢察院介入民事訴訟
由檢察機關提起或參與民事訴訟的觀點和試驗在很大程度上過度渲染了檢察機關參與民事訴訟的必要性和迫切性。試驗者沒能從檢察權的屬性、界限及其與其他司法權能的關系中尋找并證明其合理性和存在的價值，而僅將檢察機關作為一個特殊的當事人（原告）角色強加到民事訴訟領域中，沒有考慮到民事訴訟結構對此的容納度、與其他訴訟主體間磨合中的協(xié)調程度以及民事訴訟結構在運作時對此是否會對檢察機關這個特殊的訴訟角色表現(xiàn)出排異反應等相關問題。
（一）檢察機關的性質與介入民事訴訟
對我國檢察機關如何定位，事關檢察機關在民事訴訟中的地位、訴訟權利等事項的確定及檢察機關在民事訴訟中發(fā)揮作用的具體形式和程度。圍繞我國檢察機關定位問題，出現(xiàn)了多種觀點和主張，代表性觀點有三種：其一是司法權說，認為檢察機關是司法機關，檢察權是一種司法權；其二行政權說，認為檢察機關是行政機關，檢察權是一種行政權；其三，檢察機關具有司法機關和行政機關的雙重屬性；還有學者提出法律監(jiān)督說等。[1]更多的學者則試圖繞開或回避對檢察權性質的爭論，而徑直提出檢察權改革的設計方案，提出了關于改革我國檢察制度的兩種理論假設：（1）檢察權合理收縮論。將檢察機關定位于公訴人，縮小檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關的地位和作用，使檢察機關依附于行政機關，突出其政府律師的地位和職能。（2）檢察權擴張論。即擴大檢察監(jiān)督的權能，由一般的法律監(jiān)督擴大到憲法監(jiān)督，而且檢察權的目標是實現(xiàn)法律和維護社會公共利益，檢察權的行使不僅是啟動司法程序的重大步驟，而且是完成司法程序的重要推動力量。[2]后者獲得了各級檢察機關和大部分學者的共鳴與支持，是最具代表性的觀點。
筆者認為，以下兩個關于檢察權的法律性質的問題必須加以考慮：首先，我國檢察機關是專門的法律監(jiān)督機關，代表國家并以國家的名義對法律的實施和遵守進行監(jiān)督，但是檢察權和其他權力一樣不但是法定的權力，也是有邊界的權力，對憲法、法律未授權的事項，檢察機關無權行使檢察權，否則權力就不具備有效性。其次，無論對檢察權作何定性，檢察機關是各種訴訟法律關系中的主體，是刑事、民事、行政三大訴訟中的參與者之一，它以法律監(jiān)督者的角色出現(xiàn)在程序之中，因此它是“程序性”的法律監(jiān)督機關，這一點是學界共識。應當在國家的整個監(jiān)督權力體系的視角，而非以孤立和絕對的視角來看待檢察機關在民事訴訟中的地位和角色，這樣才能得出其提起民事訴訟在程序上是否正當?shù)慕Y論，進而決定檢察機關在什么樣的領域會有所作為，在什么樣的領域要有所不為。
（二）檢察權在民訴領域擴張的邊界
檢察機關負有保護國家利益和社會公共利益的職責，檢察機關通過民事訴訟實現(xiàn)檢察權是各國通行的做法。具體方式包括（1）檢察機關直接提起民事訴訟，即檢察機關作為民事訴訟中的原告人直接提起民事訴訟。檢察機關作為國家或政府的公益代表人的身份出現(xiàn)，避免由于某種原因造成的不訴、怠訴或不能訴，使公共權益或公民的合法權益失去司法保護。（2）參與民事訴訟。即檢察機關在已經開始的民事訴訟中，作為一定權益的代表進入民事訴訟。在這一模式中民事起訴權仍歸當事人，只不過法律或者法院適度地許可檢察機關參與民事訴訟。無論檢察機關以哪一種方式置身于民事訴訟之中，都有一個預設的角色前提，即檢察機關的角色不但應當是確定的，還應當是單一和穩(wěn)定的，檢察機關在民事訴訟中應當保持一以貫之的角色和恒定的訴訟地位，程序的特性不允許檢察機關有一張令人難以琢磨的臉，更不允許它頻頻“變臉”，在各個訴訟角色之間穿梭逡巡。檢察機關在民事訴訟中地位的多重化容易使檢察機關顧此失彼，迷失訴訟方向。權利（權力）的賦予對于部門利益而言當然是多多益善，但在擴充檢察機關的訴訟權利（權力）的同時，如何保證訴訟權利體系的科學性不至于受到部門利益的影響就是一個應慎重權衡的問題。
我國檢察機關介入民事訴訟也要有個范圍界限，其最低限度無論如何也不應當違反正當程序的基本規(guī)則。按照程序公正的最低限度要求，法官在審判中不得存有任何偏私，而且須在外觀上使任何正直的人不對其中立性有任何合理的懷疑；法官必須給予所有與案件結局有著直接利害關系的人有充分陳述意見的機會，并且對各方的意見和證據(jù)平等對待，否則他所制作的裁判就不具有法律效力。[3]在目前的司法體制下，由于檢察機關的多重身份和角色介入到民事訴訟中，其對民事審判活動的監(jiān)督權必然導致法院中立地位難保；其特殊的地位和訴訟權利（權力）也會使其與對方當事人之間的平等對話產生困難。檢察機關在現(xiàn)行法律框架下介入民事訴訟，非但不能當然地帶來權力擴張的結果，反倒可能引發(fā)檢察機關角色的混亂和沖突。筆者認為，在目前國家法律還沒有賦予檢察機關民事訴權的情況下，由檢察機關提起民事訴訟，[4]必然造成司法程序的混亂和相關國家機關的無所適從，這本身就是對司法程序和司法制度的損害。相對于為國家挽回的經濟損失而言，這種損害的后果可能更嚴重，對公眾嚴格依法辦事的法律意識也會產生消極影響。
二、檢察機關介入民事訴訟之角色沖突
建立在結構分化和功能專門化基礎上的訴訟角色分配理論被法學家們公認為司法現(xiàn)代化的基本指標。所謂的角色，在普適性的語境中是指“社會中存在的對個體行為的期望系統(tǒng)，這個個體在與其他個體的互動中占有一定的地位�！盵5]具體而言，民事訴訟就是訴訟參與者在訴訟規(guī)范的指引下進行角色分配和自我定位的過程，訴訟參與者依照法的因素和法律規(guī)定使角色對號入座，謀得訴訟地位的同時獲取相應的訴訟權利義務。民事程序的參加者在角色就位之后，各司其職，互相既配合又牽制，使民事糾紛解決過程中潛在的恣意受到壓縮。作為民事訴訟制度中的角色分配機理，自然應把審判權和訴權的分化以及行使審判和訴權的角色的分離納入其現(xiàn)代性的理論構架之中，正是在這種意義上現(xiàn)代民事訴訟稱當事人和法院是民事訴訟的訴訟主體。因此當事人、法院的組合方式以及對主體地位和相互關系的設置、職能或權限劃分，便從形式與內容上構成了民事訴訟的基本格局。兩種不同的訴訟權利或權力，共同體現(xiàn)、作用于民事訴訟活動中，缺少任何一方都不能構成民事訴訟。[6]即便檢察機關作當事人角色出現(xiàn)在民事訴訟中，也必須被安排在普通當事人這一既定的訴訟地位上，并在訴訟的運作中使其訴訟行為與當事人的角色保持一致。在我國檢察機關提起民事訴訟的嘗試中，其地位是模糊、飄忽不定的。首先，檢察機關在民事訴訟中形成多重角色，它可以提起所謂的公益訴訟；可以以抗訴的方式行使民事檢察監(jiān)督權，對民事審判活動實行法律監(jiān)督；根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法第15條的規(guī)定，檢察院還可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。顯然，對檢察機關在民事訴訟中“檢察監(jiān)督者+訴訟的發(fā)動者+支持起訴者”這種三合一式的多重角色定位，使民事訴訟存在著潛在的角色緊張甚至是角色沖突的危險。其次，這種模糊的角色出現(xiàn)在哪些訴訟中，其范圍也是模糊的。近期我國檢察機關頻頻出現(xiàn)在提起公益訴訟的實踐中，其注意力大多局限于所謂的國有資產流失案件，而對于各國檢察機關的常規(guī)民事起訴領域—— 對社會弱者的司法救助，則拱手讓位于法律援助制度，由律師們去承擔。重經濟糾紛輕人身權利，重國家利益輕個人利益，這是我國檢察機關在檢察權擴張理論的實踐中陷入困頓的理念誤區(qū)，也說明我國檢察機關在提起民事訴訟的試驗中的功利意味。
（一）我國檢察機關介入民事訴訟時與各個訴訟主體之間的角色沖突
1、檢察機關提起民事訴訟存在著不當干涉私權之虞
我國現(xiàn)行的民事、行政檢察監(jiān)督的形成和演變受制于特定政治、經濟、文化、歷史因素，在制度層面表現(xiàn)為法律監(jiān)督權的行使者與作為當事人這一角色間的矛盾和沖突。而且，在現(xiàn)有法律框架下我國檢察機關難以自我協(xié)調這一對角色，在檢察機關介入民事訴訟的實踐中檢察權不可避免地會向法律監(jiān)督的職能傾斜甚至失控，造成檢察監(jiān)督權的對某些私權的不當干涉，傷及普通當事人的民事權益。在以下兩個訴訟環(huán)節(jié)檢察機關極易使自己在所提起的訴訟中處于尷尬境地：
一是檢察機關提起民事訴訟后，被告人針對本訴提出旨在吞并、抵消、動搖本訴的反訴的話，作為原告的檢察機關可能被置于反訴被告的地位，那么法院是否可以判決檢察機關承擔通常由反訴被告承擔的民事責任？如果可以的話，檢察機關以何種形式、用何財產來承擔為民事裁判所確認的民事義務？顯然，如果禁止本訴被告人提起反訴就限制、剝奪了其訴訟權利，違反訴訟權利平等原則；反之，如允許本訴被告行使反訴權卻可能由于對方當事人（檢察機關）過于特殊的身份而使其反訴的目的落空。對此，我們可用開篇所列的案件做以下假設：如被告人以售房人所售房屋存在欺詐為由請求售房人返還房款，這些案件便由所謂的“公益案件”當然地回歸到普通案件的位置，那么檢察機關唯一的選擇就是無條件地退出訴訟。
二是民事訴訟中當事人實施處分行為發(fā)生困難。有學者指出：僅僅為了服從對民事違法行為監(jiān)督這一目的而賦予檢察院提起訴訟之權，不僅侵害了當事人通過訴訟對民事實體權利的處分權，還將動搖以當事人處分主義為構筑基礎的民事訴訟自身的有機體系。[7]對所謂的公益案件，檢察院提起訴訟非但達不到對民事違法行為實施監(jiān)督的目的，還蠶食了當事人的處分權。首先，由于將檢察機關定位于公益的代表，使得作為原告的它失去作出變更訴訟請求、撤訴等處分行為及與被告達成和解、調解協(xié)議的可能，因為此時檢察機關的角色在于維護公益而非處分公益，它不能在公益問題上讓步、處分。其次，由于檢察機關并非是實體權利的享有者，使它不能享有請求調解、撤訴的程序權利，因為是否同意與對方當事人達成調解協(xié)議，既關系到當事人對是否堅持要求裁判的程序性權利的處分，又關系到當事人對自己實體權利的處分。無法貫徹處分原則是背離民事訴訟的基本屬性的。
2、檢察權地位、角色的自相矛盾
檢察機關在民事訴訟中既有類似于原告的訴訟地位，同時還要行使法律賦予的法律監(jiān)督權，這在民事訴訟的運作中是無論如何也不能自圓其說的，因為一方面它要以保護公益為己任，另一方面又要監(jiān)督這些公益糾紛的解決過程，使它兼?zhèn)淞诉\動員和監(jiān)督裁判員的身份，職能上的自相矛盾使檢察機關介入民事訴訟出現(xiàn)邏輯上悖論。我們雖然可以泛泛地講檢察機關同法院一樣也是司法機關，在訴訟中起著維護法制的尊嚴和統(tǒng)一的作用。但是，在民事訴訟中法院更主要地負有維護法制尊嚴的職責，法院甚至獨占了對民事紛爭的判斷權，是非曲直由法院判斷，檢察機關的提起、參與民事訴訟無異于有“搶鏡頭”之嫌。
3、檢察權與審判權之間的緊張關系
在現(xiàn)有法律監(jiān)督的框架下，檢察機關介入民事訴訟可能抵消、吞并我們在審判獨立方面所取得的來之不易的成就。檢察機關參加民事訴訟后，檢察機關與法官的關系顯得微妙起來，微妙之處在于檢察機關在訴訟中所提出意見對法官將產生何種影響。檢察機關的意見對法官的判斷自由是一種無形的約束和壓力。這種壓力已經通過諸多的案件表現(xiàn)出來：即便我國檢察機關沒有任何介入民事訴訟的法律依據(jù)，法院還是無一例外地受理并審理了檢察機關發(fā)動的訴訟。尤其是檢察機關享有民事抗訴權，法官如果對檢察機關起訴的案件處理稍有不當，后果可能就是令法官非常不愉快的抗訴。再者，檢察機關參加民事訴訟所產生的作用會破壞法官自由心證的原則，實際上造成檢察機關和法院聯(lián)合辦案的結果，最終導致審判權獨立行使原則被架空。
（二）我國檢察機關介入民事訴訟面臨的程序資源短缺
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