[ 關(guān)保英 ]——(2011-12-29) / 已閱8878次
關(guān)保英 教授
行政不作為訴訟是近年來行政法學(xué)界關(guān)注的熱點問題之一。學(xué)者們從不同的角度探討了行政不作為的基本問題，其中行政不作為的受案范圍是所有不作為訴訟的焦點問題。然而，學(xué)者們探討行政不作為受案范圍時大多僅僅從行政訴訟受案范圍的一般問題出發(fā)，而在筆者看來這是制約此問題研究的重要因素。行政不作為的受案范圍與其說決定于行政訴訟受案范圍的基本原理，還不如說決定于原告訴權(quán)的基本原理和狀況，而學(xué)者們很少從行政訴權(quán)的角度研究行政不作為的受案范圍問題，這便導(dǎo)致其長期處于困境之中。正是基于這一現(xiàn)實，筆者撰就本文，試用不作為的訴權(quán)范疇對行政訴訟不作為的受案范圍作一系統(tǒng)研究。
所謂行政不作為的訴權(quán)范疇是指原告在行政訴訟中能夠?qū)π姓黧w的不作為提起的訴訟主張以及是否能夠接受這個主張并納入司法審查的訴訟請求事項。一則，行政不作為的訴權(quán)范疇不能等同于行政不作為的受案范圍。行政不作為的受案范圍是針對于人民法院的司法審查行為而言的，它對人民法院及其行政審判工作具有實質(zhì)意義，其立足點在司法系統(tǒng)而不在訴訟中的雙方當(dāng)事人。與行政不作為受案范圍不同，行政不作為訴權(quán)范疇是針對行政訴訟當(dāng)事人的，尤其針對行政訴訟中的原告，它甚至決定了某一行政法關(guān)系中的行政相對人在行政訴訟中是否能夠成為原告，這是我們理解和分析行政不作為訴權(quán)必須領(lǐng)會的第一個問題。二則，行政不作為的訴權(quán)范疇不等同于行政相對人在行政法關(guān)系中向行政主體主張的權(quán)利的范疇。在行政法關(guān)系中行政相對人可以向行政主體主張諸多權(quán)利，當(dāng)行政相對人向行政主體主張某一權(quán)利時，行政主體就成為這一權(quán)利的義務(wù)主體。而在行政不作為的訴權(quán)范疇的概念中，行政主體不是該權(quán)利的義務(wù)主體。其原因在于行政不作為訴權(quán)發(fā)生在行政訴訟法律關(guān)系中，而行政相對人在行政上的主張則發(fā)生在行政法關(guān)系中，兩種不同的法律關(guān)系便決定了行政不作為訴權(quán)的義務(wù)主體不是行政主體，這是我們理解和分析行政不作為訴訟應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會的第二個問題。
一、行政不作為訴權(quán)范疇理論滯后的分析
我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進(jìn)行的。在開始時期，我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時還只是一個帶有萌芽色彩的概念，之所以這樣說是因為作為行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我國出現(xiàn)是上世紀(jì)80年代中期的事情，而作為行政法治的相關(guān)概念，如自然公正、正當(dāng)程序、行政行為的司法審查、公務(wù)員法治等等在當(dāng)時我國的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點表明，我國行政訴訟制度在建立時就面臨著理論準(zhǔn)備上的不足，這在后來《行政訴訟法》實施中表現(xiàn)得尤為突出，如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒有一個充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中，有關(guān)行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說，學(xué)者們尋找不到一個非常恰當(dāng)?shù)睦碚搶ξ覈壳啊缎姓V訟法》確定的受案范圍作出合理解釋，一些學(xué)者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比，我國行政訴訟理論中有關(guān)原告訴權(quán)的理論更加滯后，更加不成熟。甚至在進(jìn)入21世紀(jì)后，學(xué)者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時，也沒有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關(guān)問題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后，這個滯后對于行政法中的行政不作為理論，對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響，正因為如此，筆者認(rèn)為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時應(yīng)當(dāng)分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。
（一）不作為訴訟與作為訴訟關(guān)系的理論滯后
我國學(xué)界關(guān)于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎(chǔ)，[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容，學(xué)者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個方面：一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟；二是認(rèn)為行政主體沒有依法向行政相對人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟；三是申請行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體拒絕履行或者不予答復(fù)的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強(qiáng)制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的，但它們之間的區(qū)別究竟在哪里，即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里，我們并沒有一個理論上的闡釋，或者說沒有一個令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開來。事實上，《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復(fù)、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護(hù)中的拒絕履行和不予答復(fù)都不具有典型的不作為性，即其與作為的訴訟并沒有質(zhì)的區(qū)別。因為二者都必須以行政相對人的特定性與行政主體的特定性為前提條件，而這兩個特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來，不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關(guān)系啟動的不特定性，即行政相對人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當(dāng)預(yù)期，當(dāng)這種正當(dāng)預(yù)期讓他失望時他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣，作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說，我國學(xué)界關(guān)于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關(guān)系并沒有完全理順，這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個理論滯后。
（二）不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后
行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達(dá)的國家是一個十分關(guān)鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍，而是通過確定當(dāng)事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說，在一些法治發(fā)達(dá)國家，其行政訴訟制度的價值定位在于對私權(quán)的救濟(jì)，而不是對公權(quán)行使的維護(hù)。既然行政訴訟制度的目的在于救濟(jì)私權(quán)，那么，訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容，因此，通過確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個基本邏輯。這個邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機(jī)關(guān)在行政訴訟過程中合理處理與原告的關(guān)系。由于我國行政訴訟的價值是雙向的，即既救濟(jì)行政相對人的權(quán)利又維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。因此，我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問題，這便使我國行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對滯后，尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中，行政相對人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的，正是行政主體的這些處置權(quán)導(dǎo)致了行政相對人訴權(quán)的產(chǎn)生，在這種情況下，行政相對人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么，不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么，到目前為止還是一個巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決，其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問題，因為不作為行政訴訟中當(dāng)事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動，并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。
（三）行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后
行政不作為理論在行政法學(xué)理論中處于何種地位，學(xué)界同樣沒有一個明確的論點。但從我國關(guān)于行政不作為研究的狀況看，學(xué)者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題，諸多學(xué)者將不作為視為行政行為的一種不當(dāng)形式。當(dāng)然，行政不作為理論應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)中的一個獨立的理論，甚至可以獨立于行政訴訟。然而，行政不作為理論的相對獨立性并不是說這個理論與行政法中的其他理論關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，恰恰相反，行政不作為理論與不當(dāng)行政行為校正的理論、與行政救濟(jì)制度的理論，尤其與行政訴訟制度的理論關(guān)系非常密切，以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學(xué)界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關(guān)系給予了一定的注意，行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學(xué)者已經(jīng)作過專門研究。但是，有關(guān)行政不作為理論與行政訴權(quán)的關(guān)系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來，無法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提，無法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會影響行政相對人的權(quán)益，行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán)，這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟(jì)都是至關(guān)重要的。
二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設(shè)定
行政訴權(quán)是行政訴訟制度的一個基本概念，《行政訴訟法》在確定“受案范圍”時沒有使用訴權(quán)的概念。但是，該法在總則部分實質(zhì)上認(rèn)可了行政訴權(quán)的概念，第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！贝藯l從比較廣泛和概括的意義上確定了行政訴權(quán)的概念。而在后面的條文中再沒有使用這一概念。那么，《行政訴訟法》在有關(guān)操作條款回避訴權(quán)的處置方式究竟對我們框定行政訴權(quán)有怎樣的影響，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩方面看：一方面，《行政訴訟法》沒有以法律條文的形式列舉訴權(quán)肯定不利于學(xué)者們展開對訴權(quán)的研究，也不利于行政相對人在行政法治實踐中對訴權(quán)的有效行使；另一方面，《行政訴訟法》在總則部分對訴權(quán)一個概括的框定為我們研究行政不作為訴權(quán)乃至于整個訴權(quán)理論提供了法理基礎(chǔ)。我們可以依這個法理基礎(chǔ)對我國行政訴權(quán)的具體化進(jìn)行推演。法治發(fā)達(dá)國家訴權(quán)的處理有兩種模式：一是普通法系國家以判例的形式確定訴權(quán)范圍，即在一個行政訴訟案件中當(dāng)事人是否享有訴權(quán)要根據(jù)司法機(jī)關(guān)以前的相關(guān)判例而定，或者說主要依先前的判例而定。例如在1954年美國的一個行政訴訟案件中，司法機(jī)關(guān)就根據(jù)先前一個案例確定的“原則”確認(rèn)了當(dāng)事人的訴權(quán)， [3]應(yīng)當(dāng)說明的是整個案件的受理與否都是以訴權(quán)為核心展開的；二是大陸法系國家在行政訴訟法律典則中對訴權(quán)作出規(guī)定。而在大陸法系的模式中又有諸多種不同的處理方式，有些國家采取概括規(guī)定訴權(quán)的方式，有些國家則采取列舉規(guī)定訴權(quán)的方式，還有一些國家則采取將列舉規(guī)定與概括規(guī)定結(jié)合起來的方式。由于我國是成文法國家，因此，大陸法系國家行政訴訟制度中關(guān)于訴權(quán)的規(guī)定方式可以借鑒，即我國在《行政訴訟法》中列舉規(guī)定訴權(quán)，使訴權(quán)成為行政訴訟中原告的法定權(quán)利。筆者試對我國行政訴權(quán)的法律設(shè)定作出下列設(shè)想。
（一）行政不作為訴權(quán)法定化
行政不作為訴權(quán)法定化是指有關(guān)行政不作為的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)在行政訴訟法典及其相關(guān)行政訴訟的法律典則中規(guī)定下來，使這個權(quán)利成為法定化的權(quán)利。上面已經(jīng)指出，我國《行政訴訟法》僅在總則部分規(guī)定了行政相對人的訴權(quán)問題，就目前來看，這個規(guī)定還不是操作層面上的，它只是行政訴訟有關(guān)訴權(quán)的導(dǎo)向性條款，這個條款對行政立法和行政訴訟中的司法解釋有重要意義，但對行政相對人在行政訴訟中行使訴權(quán)沒有直接意義，如我們不能從這個條文中對行政相對人的某一訴訟請求確定是否有無訴權(quán)。依目前我國《行政訴訟法》此種不周延的規(guī)定看，在《行政訴訟法》修改中應(yīng)當(dāng)使行政訴權(quán)，尤其行政不作為訴權(quán)法定化。一則，在《行政訴訟法》中專列一章或一節(jié)為“訴權(quán)”，再將行政相對人的訴權(quán)分成若干具體內(nèi)容，例如行政相對人在行政行為中的訴權(quán)、行政相對人在行政不作為中的訴權(quán)等。行政不作為訴權(quán)尤其應(yīng)當(dāng)以法定方式規(guī)定下來，因為行政不作為訴權(quán)一旦沒有被法定化，那么，行政相對人就有可能濫用訴權(quán)，對行政主體的任何一種消極的行政行為都有可能提起行政訴訟。二則，將行政訴訟“受案范圍”的規(guī)定與行政訴權(quán)的規(guī)定予以協(xié)調(diào)的統(tǒng)一，既保留行政訴訟受案范圍的相關(guān)規(guī)定，又確定與之相對應(yīng)的訴權(quán)內(nèi)容。一定意義上講，行政訴訟訴權(quán)的規(guī)定一旦能夠在修改了的《行政訴訟法》中出現(xiàn)，將意味著我國行政訴訟制度有了新的突破。之所以這樣說，是因為我們在行政法制度中廣泛認(rèn)可了行政主體的行政權(quán)，而沒有在其它行政法制度中認(rèn)可行政相對人的基本權(quán)利。行政訴權(quán)概念的確立將會使其與行政主體的行政權(quán)成為一個對立的權(quán)力范疇。行政主體一旦有非法行使職權(quán)或怠慢行政管理就會被行政相對人的訴權(quán)概念有所對抗�？傊姓蛔鳛樵V權(quán)法定化對行政相對人和行政主體都是有好處的，對行政相對人而言其取得了在行政訴訟制度中的基本權(quán)利之一，而對行政主體而言則可以避免行政相對人濫用訴權(quán)的情況。在行政訴訟實踐中，不作為訴訟中的訴權(quán)濫用比作為訴訟中的訴權(quán)濫用更為突出。
（二）行政不作為訴權(quán)概念明確化
行政不作為訴權(quán)既是一個學(xué)理概念，又是一個法律概念。作為學(xué)理概念它從相關(guān)的理念上厘清了不作為訴權(quán)的涵義、內(nèi)容、行為方式等；而作為法律概念它從法律制度上框定了哪些人享有這一權(quán)利、這一權(quán)利的具體內(nèi)容、這一權(quán)利在行使過程中的條件等。我國行政法中的相關(guān)概念有一些存在于理論范疇中，有一些則存在于法律規(guī)范中。就前者而論有行政法關(guān)系的概念、行政主體的概念、行政相對人的概念、行政行為的概念、行政救濟(jì)的概念等等。就后者而論有行政機(jī)關(guān)的概念，公民、法人、社會組織的概念，行政處罰的概念、行政許可的概念、原告的概念等等。在行政法理論和實務(wù)中，學(xué)理范疇的概念與法律范疇的概念并不是完全統(tǒng)一的，有時甚至被人為地分開了。例如，行政主體與行政機(jī)關(guān)的概念、行政相對人與公民、法人、社會組織的概念、行政行為與行政活動的概念就被分成了前者是學(xué)理上的，后者是法律上的兩種情形。造成理論概念與法律概念分割的原因有兩方面，一是我國立法本身的滯后性，二是學(xué)者們?yōu)榱私虒W(xué)的需要對相關(guān)概念的人為提煉。筆者認(rèn)為，行政法中概念的法律化是一個趨勢，即我們只有將相關(guān)的概念用法律典則的形式規(guī)定下來才能避免在實踐中的爭論。一些國家在法律典則中常常用相當(dāng)篇幅界定概念的做法值得借鑒。 [4]在行政訴訟法律典則中界定行政不作為訴權(quán)的概念是十分必要的，這其中有兩個方面的原因，一是行政不作為概念不象行政作為概念那樣，其內(nèi)容很難把握。換言之，行政作為的概念通常是比較明確的，而行政不作為概念則不十分明確，在一個概念的內(nèi)涵難以確定的情況下，用法律典則將其予以統(tǒng)一是一個很好的排解爭議的方法。二是行政訴權(quán)在行政訴訟法中本身就不曾出現(xiàn)，如果我們在該法中確立了這個概念，那么，與其相關(guān)的子概念亦應(yīng)當(dāng)予以明確，不作為訴權(quán)概念作為訴權(quán)概念的子概念明確以后，不作為行政訴訟的其它問題亦就容易解決了。目前我國《行政訴訟法》規(guī)定的三種不作為訴訟的情形并沒有提到行政不作為和行政不作為訴權(quán)的概念，這也是困擾不作為訴訟理論和實踐的原因之一。
（三）行政不作為訴權(quán)當(dāng)事人決定制度的認(rèn)可
行政主體的為與不為的外在表現(xiàn)是完全不同的，進(jìn)而也使其所反映的內(nèi)在本質(zhì)有所區(qū)別。在筆者看來，當(dāng)行政主體在為某種行為時，即在其作為的情形下，行為方式既具有數(shù)量統(tǒng)計上的可能性，也可以用相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗。行政作為中的可測性和確定性使我們能夠據(jù)此將行政相對人在行政主體作為中的訴權(quán)予以具體化，甚至予以量化。《行政訴訟法》關(guān)于積極行政行為中受案范圍的規(guī)定就為我們探討此方面的訴權(quán)提供了標(biāo)準(zhǔn)。反之，當(dāng)行政主體在行政管理中無所作為時，我們將難以對不作為進(jìn)行量化，難以用數(shù)量統(tǒng)計或者其它具體方法確定不作為的量。正因為如此，一些發(fā)達(dá)國家的行政訴訟制度對不作為訴訟的受案范圍沒有進(jìn)行列舉規(guī)定。 [5]與行政不作為行為的這一外在表現(xiàn)相適應(yīng)，行政不作為訴權(quán)亦不可以象判斷行政作為的訴權(quán)那樣，對具體范圍進(jìn)行量化。那么，在有關(guān)行政訴訟的法律制度中究竟怎樣處理行政不作為的訴權(quán)狀況呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立不作為訴權(quán)的當(dāng)事人決定制度，即在《行政訴訟法》中規(guī)定，行政不作為的訴權(quán)范疇不通過具體的列舉，而由行政相對人決定對于其認(rèn)為行政主體的某一不作為是否能夠提起行政訴訟，即是說，在其認(rèn)為行政主體的某一行為方式屬于不作為侵權(quán)時便可以享有訴權(quán)，從而提起行政訴訟。將行政相對人不作為的訴權(quán)盡可能留給當(dāng)事人自己去判斷。當(dāng)然，當(dāng)事人是否在這一不作為訴權(quán)行使以后一定能得到實體上的利益則是另一范疇的問題。行政相對人的訴權(quán)是一種程序權(quán)利，如果當(dāng)事人連起碼的程序權(quán)利都沒有，實體權(quán)利也就無法得到保護(hù)。上面我們已經(jīng)指出，行政相對人在不作為訴訟中的權(quán)利是一種自由裁量的權(quán)利，對這種權(quán)利的判斷始終應(yīng)留給行政相對人。目前我國《行政訴訟法》在受案范圍中將不作為訴權(quán)并沒有當(dāng)成行政相對人的自由選擇權(quán)，通過對《行政訴訟法》的修改使行政相對人在不作為訴訟中的權(quán)利作為一種選擇權(quán)、一種自由裁量權(quán)必然能夠提升我國行政訴訟制度的價值。
三、行政不作為訴權(quán)范疇中的類型劃分
行政不作為訴權(quán)對于行政相對人而言是一個范疇權(quán)利，其與行政相對人在作為訴權(quán)中的權(quán)利相對應(yīng)。即是說，行政相對人在行政作為訴訟中所享有的權(quán)利是一個范疇，而在不作為訴訟中享有的權(quán)利是另一個范疇。顯然，作為一種范疇權(quán)利，它就不是某種以單一方式表現(xiàn)出來的權(quán)利，也不是以某些具體的權(quán)利形式出現(xiàn)的權(quán)利。我們運用權(quán)利類型的概念才能將某一范疇的權(quán)利表達(dá)清楚，至于在《行政訴訟法》中如何處理這些權(quán)利類型是另一范疇的問題。 [6]我們可以將行政相對人在行政不作為訴訟中的訴權(quán)類型作出如下劃分。
（一）訴怠慢權(quán)益的訴權(quán)類型
《行政訴訟法》第11條1款第4至6項規(guī)定：“認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的。”這可以說是我國《行政訴訟法》關(guān)于不作為訴訟的規(guī)定，這個規(guī)定似乎也框定了行政相對人在行政不作為訴訟中的訴權(quán)。毫無疑問，在上列行政主體不作為的行為狀態(tài)中，行政相對人享有行政不作為的訴權(quán)，然而，我們不能僅僅因這個規(guī)定就將行政相對人不作為訴訟的訴權(quán)限定在上列三個范疇之中。因為，在該條的第2款有這樣的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件�！痹摋l實質(zhì)上對行政相對人的訴權(quán)留下了一個雖然不是想象空間，但至少是可以進(jìn)一步拓寬的空間。同時，《行政訴訟法》第2條還在最為廣泛的意義上確認(rèn)了行政相對人的訴權(quán)，在筆者看來，該條是通過確立訴權(quán)的制度確立我國行政訴訟的制度價值的，而不是從行政機(jī)關(guān)所為之的具體行政行為的角度確立行政訴訟的制度價值的。那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待目前《行政訴訟法》關(guān)于行政相對人不作為訴權(quán)的范疇呢？筆者認(rèn)為，目前《行政訴訟法》第11條間接確立行政相對人的訴權(quán)狀況實質(zhì)上只是不作為訴權(quán)的一種類型，就是怠慢權(quán)益的訴權(quán)類型。在這個訴權(quán)類型中，行政相對人向行政主體提出了某種權(quán)益主張，或者發(fā)放許可證、或者發(fā)放撫恤金、或者要求保護(hù)其它權(quán)益，而行政主體對行政相對人的權(quán)益主張予以拒絕或者不作答復(fù)。實質(zhì)上，行政主體的拒絕和不予答復(fù)是有所區(qū)別的。一定意義上講，行政主體的拒絕行為可歸入作為的行政行為之中，而不予答復(fù)才是不作為的行政行為。
（二）訴消極行政的訴權(quán)類型
行政主體的職權(quán)行使與其他國家機(jī)關(guān)的職權(quán)行使有一個顯著的區(qū)別，即行政主體的職權(quán)行使行為要求有巨大的積極性和主動性，而其他機(jī)關(guān)的職權(quán)行使則不一定有這樣的要求。這就是我們在行政法學(xué)理論中看到的“行政法的適用行政機(jī)關(guān)必須主動為之”的理論。在人民法院的司法行為中一個重要的職權(quán)行使原理就是不告不理，若人民法院在當(dāng)事人不告的情形下予以理之便可能構(gòu)成職權(quán)行使中的違法。反之，行政機(jī)關(guān)則必須積極主動地將有關(guān)行政管理法規(guī)適用于行政管理事態(tài)，若其在應(yīng)當(dāng)適用的情況下沒有適用則同樣可能構(gòu)成行政上的違法。以稅收征收機(jī)關(guān)為例，其必須積極主動地將有關(guān)稅收征收管理的法律規(guī)范適用于行政管理中，如果沒有這樣的積極適用則構(gòu)成行政上的消極行政。我國法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)消極行政的違法行為是有規(guī)定的，例如《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》就規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵守法定期限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，方便公民、法人和其他組織�！� [7]但是，在行政主體消極行政的情況下行政相對人是否享有對這一不作為行政的訴權(quán)法律則沒有明文規(guī)定。當(dāng)然，行政主體的消極行政所帶來的后果是非常復(fù)雜的，即是說，行政主體一個消極行政的行為狀態(tài)既可能沒有給行政相對人帶來直接侵害和間接侵害，也可能帶來了直接侵害和間接侵害，還可能僅僅帶來間接侵害而沒有帶來直接侵害。在這三種消極情形中，究竟當(dāng)事人是否享有完全的不作為訴權(quán)，還是享有部分的不作為訴權(quán)則是需要探討的問題。依目前我國《行政訴訟法》的立法精神，行政主體消極行政在沒有對行政相對人造成侵害或造成間接侵害的情況下，行政相對人不享有不作為訴權(quán)。只有在直接侵害的情形下行政相對人才享有訴權(quán)。我們認(rèn)為，根據(jù)我國行政訴訟制度發(fā)展的狀況，我們應(yīng)當(dāng)對行政主體消極行政給行政相對人造成間接侵害的情形納入行政不作為訴權(quán)之中，只有這樣才能使行政訴訟制度實現(xiàn)真正意義上的權(quán)利救濟(jì)。消極行政的前提條件是行政機(jī)關(guān)對所行使的行政職權(quán)的蔑視，這種行為狀態(tài)的成立并不以行政相對人的請求為前提。因此，在行政相對人享有訴消極行政的訴權(quán)時，不能以該當(dāng)事人是否事先請求為根據(jù)。
（三）訴行政無能的訴權(quán)類型
在行政主體消極行政的行為方式下，行政主體行為的本質(zhì)表現(xiàn)是對行政職權(quán)的放棄，即其在某一行政管理范圍內(nèi)享有行政職權(quán)而且應(yīng)當(dāng)積極運用其所享有的職權(quán)，但其因主客觀原因不去實施本該實施的職權(quán)。而在行政無能的行為方式下，行政主體對職權(quán)的行使表現(xiàn)出了極大的不得力，不是使職權(quán)的客體錯位，就是使職權(quán)的對象錯位�？傊錄]有將職權(quán)與行政管理事態(tài)予以有機(jī)的結(jié)合。行政無能在我國行政法上并沒有系統(tǒng)研究，在筆者看來，行政無能在行政法上應(yīng)當(dāng)成為一個獨立的理論，在行政法治中應(yīng)當(dāng)確立一個對行政無能承擔(dān)法律責(zé)任的獨立的制度。在行政法治實踐中，諸多的行政無能的行為方式并沒有被納入到責(zé)任追究的制度范疇之中，例如，一些行政主體對于困擾社會公眾的長期性的不良行為整治不力，一些城市中環(huán)境噪音擾民后，行政主體常常下發(fā)一個整治通知書，而行政相對人對其置之不理，行政主體采用滯納金或者其他方式予以處理。其僅看行政主體的處理方式似乎是合理的，也是非常得力的，但從實質(zhì)上講當(dāng)事人違法行為的本質(zhì)依然存在，社會公眾需要解決的問題并沒有得到解決。對于行政主體此類違法行為行政法學(xué)界似乎沒有一個說法，一方面，行政主體實施了應(yīng)當(dāng)實施的行為，另一方面，這種行為會使一部分社會公眾得到心理上的平衡�；诖�，我國行政法制度并沒有將此類違法行為納入相關(guān)的行政法制度中。我們認(rèn)為，在行政法治水平不斷提高的當(dāng)今時代，行政相對人和社會公眾所需要的是行政主體在實體上的行為，而不僅僅是程序上的行為。社會公眾所主張的是實體上的權(quán)利，而不僅僅上程序上的權(quán)利�；诖�，行政主體的此類行為應(yīng)當(dāng)定性為行政無能，若在某一行政無能的行為狀態(tài)下行政相對人受到了損失，那么，其就應(yīng)當(dāng)享有對行政主體不作為的訴權(quán)。
（四）訴非公平對待的訴權(quán)類型
行政主體的行政行為在相對狹隘的意義上講發(fā)生在行政主體與行政相對人之間。而在比較寬泛的視角下，行政主體行為所引起的關(guān)系形式并不這樣簡單。例如，當(dāng)行政主體為某甲作了一個準(zhǔn)予開設(shè)餐館的行政許可的具體行政行為，這個行政行為對某甲而言是有直接關(guān)系的，而某甲也因此成了行政相對人。但是，這個行政行為一旦作出并不單單對某甲一人產(chǎn)生影響，也并不單單對他一人有法律效力。這個行政行為還會影響到其他餐館開設(shè)者的權(quán)利，還會影響到就餐者的權(quán)利，而且也會對后兩類人或組織產(chǎn)生法律后果。 [8]在行政法治實踐中，法律關(guān)系形式和利益關(guān)系十分復(fù)雜。某一從行政主體的行政行為中獲得了利益，便意味著其他一些人可能獲得了同樣的利益，甚或更大的利益。而另一些人即受到了這個對他人作出的行政行為的侵害。例如，行政主體對某一企業(yè)作出了排放廢水的許可證，而另一些當(dāng)事人或企業(yè)則因排放廢水的行為受到了相應(yīng)的侵害。此種復(fù)雜情形在行政法治實踐中多之又多。以目前的行政法理論和制度，受到某一間接具體行政行為影響的當(dāng)事人究竟是什么資格并不清楚。而通過確立行政不作為訴權(quán)理論和制度便可以解決這一問題。即某一受到間接行政行為影響或侵害的當(dāng)事人可以對這一行為提起行政不作為的訴權(quán)，就是說，這個行政行為對權(quán)益侵害的人而言雖不是作為的行政行為，但可以歸入不作為的行為范疇之中，因為其可以認(rèn)為行政主體在對權(quán)益取得人實施積極的行為時消極地影響了自己的權(quán)益。換言之，其可以認(rèn)為行政主體在對權(quán)益取得人實施某一行政行為時，應(yīng)同時對他實施一個避害的具體行為，若沒有實施這樣的避害行為便可享有行政不作為訴權(quán)。如果我們能夠通過這個思路改革行政訴訟乃至于行政法制度便為今后我國行政法治的完善拓寬了一個巨大的空間。
注釋:
[1]應(yīng)當(dāng)指出，學(xué)界不論從法治基礎(chǔ)還是從理論基礎(chǔ)對《行政訴訟法》第11條都沒有作出深層次的理論解讀，而這樣的理論解讀對于領(lǐng)會行政不作為受案范圍的精神實質(zhì)具有非常重要的意義。我國行政法學(xué)研究中諸如這樣的理論空缺并不少。
[2]行政訴訟制度是司法審查制度的組成部分，司法審查制度從政治機(jī)制的角度分析是一種權(quán)力制約形式，而從社會機(jī)制的角度來看則是一種權(quán)利救濟(jì)制度，在權(quán)利救濟(jì)中首先涉及到的就是行政相對人的訴權(quán)。正因為如此，在西方國家的行政法制度中訴權(quán)是一個非常重要的概念。
[3]鄧冰、蘇益群編譯：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第149頁。
[4]參見“美國聯(lián)邦行政程序法”，載蕭榕主編：《世界著名法典選編》（行政法卷），中國民主法制出版社1997年版，第1頁。
[5]例如《澳大利亞行政決定（司法審查）法》第5條的規(guī)定。參見胡建淼主編：《中外行政法規(guī)分解與比較》下冊，法律出版社2004年版，第1699頁。
[6]我們在《行政訴訟法》中究竟怎樣處理行政相對人在不作為訴訟中的權(quán)利是一個非常講究的技術(shù)問題。具體地講，如果我們將行政相對人所享有的不作為訴權(quán)作了列舉規(guī)定，很可能就會疏漏一些在行政法治實踐中出現(xiàn)的新的不作為訴權(quán)。但如果采取概括規(guī)定的方式則可能使這個權(quán)利因沒有具體的條文支撐而被視為無法律依據(jù)的權(quán)利。在筆者看來，我們從理論上將行政不作為訴權(quán)的類型劃分清楚則有利于合理處置這一問題。例如，我們不列舉具體的不作為訴權(quán)的形式，但我們可以用這些類型劃分確立不作為訴權(quán)的類型，行政相對人歸屬于某一類型的不作為訴權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍。
[7]參見“全面推進(jìn)依法行政實施綱要”，載《行政法規(guī)配套規(guī)定》，中國法制出版社2006年版，第3頁。
[8]這后兩類人究竟怎樣稱謂由于我國行政法制度沒有規(guī)定，一些學(xué)者就提出了諸多看法，有人認(rèn)為這些人與其他權(quán)益有一樣也是行政相對人，因為它同樣可以與這個行政待業(yè)者有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有人認(rèn)為這些與取得權(quán)益的行政相對人不同，其應(yīng)當(dāng)是行政法上的第三人，用第三人的理論解決這類人的稱謂更為合理。至于究竟如何稱謂是需要進(jìn)一步探討的問題。
