[ 耿利航 ]——(2012-1-5) / 已閱21257次
耿利航. 山東大學(xué)法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 證券法/中介機(jī)構(gòu)/虛假陳述/共同侵權(quán)/協(xié)助、教唆責(zé)任
內(nèi)容提要: 隱藏在公司虛假陳述背后協(xié)助、教唆造假的中介機(jī)構(gòu)以及其他市場利益關(guān)聯(lián)人，雖然不是顯名的虛假陳述人，但卻是虛假材料的共謀者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。然而，如果一概簡單判定任何參與協(xié)助造假者與公司或公司內(nèi)部人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，將帶來行為人不當(dāng)行為與責(zé)任大小極不匹配的“嚴(yán)苛”和不公平責(zé)任問題。在我國將來可能的證券市場民事欺詐訴訟中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分借鑒美國的司法經(jīng)驗(yàn)，謹(jǐn)慎地?cái)U(kuò)展共同侵權(quán)的責(zé)任范圍�？赡艿倪M(jìn)路是將被告限定為對虛假信息披露有著最主要影響或控制的中介機(jī)構(gòu)，相關(guān)責(zé)任人應(yīng)當(dāng)按參與和過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的比例責(zé)任。
一、問題的提出
當(dāng)下，在證券市場上與中介機(jī)構(gòu)等為特定交易出具虛假驗(yàn)證報(bào)告相比，中介機(jī)構(gòu)等公司外部人參與、協(xié)助公司欺詐是更為常見和普遍的現(xiàn)象，對證券市場的影響和傷害尤甚。公司欺詐的協(xié)助或參與人雖然本身不是虛假陳述的“直接”陳述人，沒有“簽字畫押”對投資者“說謊”，但他們是隱藏在發(fā)行人背后欺詐的實(shí)際策劃、執(zhí)行或完成者，并從中獲取非法利益。沒有他們的“協(xié)助”，發(fā)行人自己很難單獨(dú)實(shí)施或不可能“圓滿”地規(guī)避法律、實(shí)施欺詐，投資者自然不會輕易上當(dāng)。這些協(xié)助、參與造假人如果逃脫懲罰，不僅有悖正義，也無法遏制此類共同造假行為的發(fā)生。
２００５年修訂后的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第６９、１７３條分別規(guī)定了發(fā)行人和中介機(jī)構(gòu)以及相關(guān)責(zé)任人員虛假陳述的民事責(zé)任。按照《證券法》第６９、１７３條的表述，會計(jì)師、律師、保薦人等中介機(jī)構(gòu)是在證券法規(guī)定的其對公司信息核查、驗(yàn)證義務(wù)范圍內(nèi)分別對以其名義對外出具或簽署的審計(jì)報(bào)告、法律意見書、保薦材料等信息披露文件中存在的虛假陳述承擔(dān)過錯推定的連帶賠償責(zé)任。在這里，中介機(jī)構(gòu)是對“自己”做出、“顯名”的信息披露文件承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。然而，那些公司虛假陳述的不“顯名”的參與、協(xié)助者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任，責(zé)任的范圍是什么？《證券法》未作規(guī)定。最高人民法院２００３年發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）也只在第六節(jié)“共同侵權(quán)責(zé)任”中概括地規(guī)定了包括“教唆、幫助”責(zé)任在內(nèi)的共同侵權(quán)責(zé)任；中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）２０１１年４月２９日發(fā)布的《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》（以下簡稱《認(rèn)定規(guī)則》）第１７條在《證券法》的相關(guān)規(guī)定外專門規(guī)定了“組織、參與、實(shí)施者”的信息披露違法行為的行政責(zé)任，沒有規(guī)定民事責(zé)任。
而在美國，從２０世紀(jì)６０年代美國法院經(jīng)由普通侵權(quán)法中的“協(xié)助、教唆”責(zé)任確立了證券虛假陳述參與人的“協(xié)助、教唆”責(zé)任以來，讓證券虛假陳述參與人承擔(dān)“協(xié)助、教唆”責(zé)任始終是美國證券法學(xué)者和法院激烈爭議、意見大相徑庭的難題。美國聯(lián)邦最高法院曾為此先后做出了兩個重要判決，每次判決都被視為美國證券民事訴訟發(fā)展史中的最重大事項(xiàng)：１９９４年的“中央銀行案”[1]被稱為是“美國聯(lián)邦最高法院在證券民事訴訟領(lǐng)域最有影響力的案件……法院在解釋１０ｂ－５規(guī)則歷史過程中最具有戲劇性的事例”；[2]２００８年的“斯通里奇案”[3]甚至在聯(lián)邦最高法院有關(guān)判決尚未最后給出之前，就已經(jīng)被看做將成為“法院十年來最重要的證券法判例”，是證券律師的“羅伊案”。[4]而與此相對的是，我國證券法學(xué)界對中介機(jī)構(gòu)實(shí)施證券欺詐的“協(xié)助、教唆”責(zé)任問題鮮有論述。[5]因此，分析和解讀美國聯(lián)邦最高法院的判例，揭示其背后的政策依據(jù)，對我國的立法和司法實(shí)踐具有重要的借鑒意義。
二、美國聯(lián)邦最高法院的判例實(shí)踐
（一）“布瑞南案”：[6]“協(xié)助、教唆”責(zé)任的確立
１０ｂ－５規(guī)則是美國證券交易委員會１９４２年為配合實(shí)施美國《１９３４年證券交易法》１０ｂ條款制定的一個反欺詐條款。１０ｂ－５規(guī)則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出規(guī)則制定者的當(dāng)初設(shè)想，在２０世紀(jì)７０年代之前已經(jīng)被美國法院擴(kuò)展適用于各類欺詐、不公平交易案件，是美國證券法上應(yīng)用最廣泛、最重要的反欺詐條款。[7]“協(xié)助、教唆”責(zé)任就是１０ｂ－５規(guī)則擴(kuò)展適用的產(chǎn)物。
１９６６年“布瑞南案”是美國法院認(rèn)定“協(xié)助、教唆”責(zé)任的基礎(chǔ)判例。在該案中，被告作為經(jīng)紀(jì)人向客戶故意隱瞞了發(fā)行人即將破產(chǎn)的事實(shí)。法官借用了美國侵權(quán)法上“共同侵權(quán)人”規(guī)定，即“假如行為人知道其他行為人的行為對第三人構(gòu)成義務(wù)的違反，但給予足夠幫助的話，該人與其他行為人應(yīng)當(dāng)對第三人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。法官認(rèn)為，任何故意或因放任行為幫助或教唆他人從事違法、違規(guī)的行為，視為與他人一樣違反了１０ｂ－５規(guī)則，應(yīng)承擔(dān)“協(xié)助、教唆”責(zé)任。這個“協(xié)助、教唆”責(zé)任與發(fā)行人的虛假陳述“主要”責(zé)任相對，是“次要”或“第二位”責(zé)任，又稱衍生責(zé)任。
“布瑞南案”將侵權(quán)法中的“協(xié)助、教唆”概念引入了１０ｂ－５規(guī)則，成為在１０ｂ－５規(guī)則下投資者對于中介機(jī)構(gòu)或第三人參與虛假陳述行為存在默示訴權(quán)的一個標(biāo)準(zhǔn)解釋。此后至美國聯(lián)邦最高法院對“中央銀行案”做出判決前的近３０年里，幾乎所有的美國法院都接受了該規(guī)則。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的大多數(shù)判決，“協(xié)助、教唆”責(zé)任的構(gòu)成要件有三個：（１）存在一個在１０ｂ－５規(guī)則下的主要責(zé)任人；（２）協(xié)助或教唆者知道不法行為的存在或?qū)Σ环ㄐ袨槭欠翊嬖诔址湃蔚膽B(tài)度；（３）協(xié)助或教唆者對主要責(zé)任人的不法行為提供了實(shí)質(zhì)幫助。[8]在審判實(shí)踐中，多數(shù)法院傾向于對“放任”、“實(shí)質(zhì)幫助”進(jìn)行寬泛解釋，以最大限度擴(kuò)展中介機(jī)構(gòu)等對投資者的責(zé)任。有時只要存在一個發(fā)行人的“主要”違法行為，即使是提供簡單咨詢服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)都很難逃脫責(zé)任；有時就連那些最有經(jīng)驗(yàn)的證券律師們都可能想不到自己的行為已為投資者創(chuàng)設(shè)了在１０ｂ－５規(guī)則下的訴權(quán)。[9]
（二）“中央銀行案”：對“協(xié)助、教唆”責(zé)任的限制
在“中央銀行案”中，發(fā)行人為科羅拉多州某一地區(qū)的公共設(shè)施發(fā)展商，該發(fā)行人于１９８６年發(fā)行債券用以發(fā)展某一地區(qū)的住宅業(yè)，被告丹佛中央銀行為債券的發(fā)行和托管人。發(fā)行人以一地產(chǎn)作為債券償付的抵押，并承諾該抵押物的價值在任何時候都不低于債券面值的１６０％。１９８８年為再次發(fā)行債券，發(fā)行人向丹佛中央銀行提供了該地塊的最新評估報(bào)告，評估報(bào)告認(rèn)為地價與１９８６年相比沒有變化。但是，丹佛中央銀行從他人處得知，該地塊地價自１９８６年就開始減值，已不能滿足最低擔(dān)保條件，發(fā)行人評估報(bào)告提供的數(shù)據(jù)和信息是過時的。丹佛中央銀行內(nèi)部評估人員對評估報(bào)告進(jìn)行審核后也認(rèn)為報(bào)告可能過于樂觀，并建議聘請獨(dú)立的評估師重新進(jìn)行地價評估，但丹佛中央銀行最后沒有對該地塊重新評估。后來因發(fā)行人無法償還１９８８年發(fā)行的債券，原告將丹佛中央銀行告上法庭，要求銀行為其協(xié)助或教唆行為承擔(dān)責(zé)任。初審法院法官認(rèn)為丹佛中央銀行的行為不構(gòu)成協(xié)助或教唆行為。上訴法院法官推翻初審法院法官的判決，認(rèn)為在對評估報(bào)告存在重大疑問的情況下，銀行發(fā)售債券前沒有進(jìn)行獨(dú)立評估的行為給發(fā)行人欺詐提供了實(shí)質(zhì)性的幫助。被告不服，上訴至聯(lián)邦最高法院。幾乎出乎所有人意料，聯(lián)邦最高法院以５票贊成、４票反對的表決意見推翻了下級法院幾十年來一貫的做法，認(rèn)為在１０ｂ條款下根本不存在所謂的中介機(jī)構(gòu)或他人的“協(xié)助、教唆”責(zé)任。
在這個案件中，聯(lián)邦最高法院采用了嚴(yán)格的“文本解釋”方法，并強(qiáng)調(diào)“文本解釋”是最好的對１０ｂ條款進(jìn)行解釋的方式。聯(lián)邦最高法院承認(rèn)１０ｂ－５規(guī)則存在默示訴權(quán)，但認(rèn)為應(yīng)該對這個默示訴權(quán)的適用范圍進(jìn)行限定，默示訴權(quán)的適用范圍需要根據(jù)國會制定《１９３４年證券交易法》１０ｂ條款時的真實(shí)意圖進(jìn)行推斷，即假設(shè)國會在愿意賦予１０ｂ條款“明示”訴權(quán)情況下所可能采取的態(tài)度。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果國會當(dāng)初有意對協(xié)助和教唆行為施加責(zé)任，它會在立法中明文加以規(guī)定，但在法律文本中卻根本找不出這樣的用語�！叮保梗常茨曜C券交易法》１０ｂ條款從來沒有規(guī)定過所謂的協(xié)助、教唆責(zé)任，法院不應(yīng)該超越成文法的文本規(guī)定去賦予原告訴權(quán)。
鑒于此案的重要性，美國證券交易委員會作為法庭之友參加了審判，并支持上訴審法院的認(rèn)定。美國證券交易委員會認(rèn)為，認(rèn)定存在“協(xié)助、教唆”的責(zé)任有助于阻嚇那些明知并積極參與虛假陳述的行為人以及更充分補(bǔ)償投資者的損失。聯(lián)邦最高法院反駁道：雖然將１０ｂ－５規(guī)則的適用范圍擴(kuò)展至協(xié)助或教唆人毫無疑問會使民事?lián)p害的補(bǔ)償更加充分，但擴(kuò)展責(zé)任范圍并不意味著立法的目標(biāo)會更好地實(shí)現(xiàn)，對“協(xié)助、教唆”者課以第二位的責(zé)任所帶來的成本可能有損交易的公平和證券市場的效率。
在對１０ｂ條款進(jìn)行“文本解釋”分析后，聯(lián)邦最高法院話題一轉(zhuǎn)，對否認(rèn)“協(xié)助、教唆”責(zé)任背后隱含的政策判斷進(jìn)行了闡述：首先，認(rèn)定“協(xié)助、教唆”責(zé)任的規(guī)則是不清晰的，不確定性將導(dǎo)致在證券市場上為公司提供服務(wù)的專業(yè)人士的責(zé)任建立在個案和幾乎沒有任何可預(yù)見性的規(guī)則之上。這樣一個變動的、以個案情況不同而處理結(jié)果不同的規(guī)則在商業(yè)交易中不是一個令人滿意的責(zé)任規(guī)則。其次，１０ｂ－５規(guī)則下的訴訟在范圍和程度上都表現(xiàn)出一般訴訟所不具有的濫訴傾向，迫使被告花費(fèi)大量的金錢進(jìn)行訴前防御或進(jìn)行訴訟和解談判。這種不確定性和過分的訴訟威脅已經(jīng)產(chǎn)生了不利的后果，如新的小公司將發(fā)現(xiàn)尋求專業(yè)人員的建議很困難。專業(yè)人員將會擔(dān)心這些小公司會無法生存下去，而公司經(jīng)營失敗很可能引發(fā)由此產(chǎn)生的針對專業(yè)人員的訴訟。最后，因訴訟或和解而產(chǎn)生的巨大成本會轉(zhuǎn)移到發(fā)行人的身上，而這些成本最終將由證券市場和投資者負(fù)擔(dān)。
雖然聯(lián)邦最高法院在“中央銀行案”中否認(rèn)了１０ｂ條款項(xiàng)下存在“協(xié)助、教唆”責(zé)任，但這并不意味著中介機(jī)構(gòu)以后可以高枕無憂�！爸醒脬y行案”判決書特別但書：“中央銀行案件的判決只是說明了立法的原意，但第二位的責(zé)任的不存在并不意味著否認(rèn)中介機(jī)構(gòu)可能在１０ｂ條款或１０ｂ－５規(guī)則下所應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任。相反，任何個人或組織，包括律師、會計(jì)師、投資銀行，如果使用了操縱手段或者做出了導(dǎo)致投資者信賴的、對重大事實(shí)的誤導(dǎo)或遺漏的陳述，如果滿足其他１０ｂ－５規(guī)則條件，他們的行為仍將構(gòu)成對１０ｂ－５規(guī)則的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任�！盵10]
聯(lián)邦最高法院的這個“但書”為下級法院追究中介機(jī)構(gòu)責(zé)任打開了一個口子。在“中央銀行案”中，由于原告并沒有主張追究被告的主要侵權(quán)責(zé)任，聯(lián)邦最高法院也就順勢回避了參與或協(xié)助他人欺詐的中介機(jī)構(gòu)何種行為構(gòu)成其所稱的“主要”違法行為的問題。
（三）“斯通里奇案”：對“協(xié)助、教唆”責(zé)任進(jìn)一步的限制
１．“中央銀行案”后下級法院判例的發(fā)展
“中央銀行案”后，美國大多數(shù)法院遵循聯(lián)邦第二巡回法院的做法，對“中央銀行案”進(jìn)行了狹義解釋，采取了“明線標(biāo)準(zhǔn)”。[11]這些法院認(rèn)為中介機(jī)構(gòu)只對其在文件中簽字的文件負(fù)責(zé)，無論其在虛假陳述中的作用多么重要。聯(lián)邦第二巡回法院在“夏皮羅案”[12]中總結(jié)道：“假如中央銀行案有任何實(shí)質(zhì)性的涵義，那就是被告如果在１０ｂ－５規(guī)則下承擔(dān)民事責(zé)任，他必須事實(shí)上做出了虛假或誤導(dǎo)的陳述。任何不滿足這樣要求的行為僅僅是一種‘協(xié)助和教唆’。無論這種協(xié)助和教唆有多么‘實(shí)質(zhì)’，都不足以構(gòu)成在１０ｂ條款下的責(zé)任�！痹凇翱系聽柊浮盵13]中，被告是一家會計(jì)師事務(wù)所，只負(fù)責(zé)發(fā)行人下屬的兩個子公司的審計(jì)工作。但是，它曾對發(fā)行人提供了關(guān)于整個公司的稅收和如何合并報(bào)表的大量建議。法院認(rèn)為，盡管被告為發(fā)行人提供了若干建議，但并不是被告提供了讓公眾信賴的信息，被告的行為最多是對發(fā)行人不法行為的協(xié)助行為。根據(jù)“中央銀行案”判決的精神，這是不得被起訴的行為。
而以聯(lián)邦第九巡回法院為首的一些法院則持寬松態(tài)度。在“軟件工具公司案”[14]中，聯(lián)邦第九巡回法院認(rèn)定包括一家會計(jì)師事務(wù)所在內(nèi)的起草、討論、編輯向美國證券交易委員會申報(bào)含有不實(shí)陳述的發(fā)行人文件的所有參與人均應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。法院認(rèn)為，如果發(fā)行人進(jìn)行虛假陳述，而第二位的行為人“實(shí)質(zhì)性參與”虛假陳述，在起草和編寫文件時起了重要作用，發(fā)行人的虛假陳述就應(yīng)歸因于那些參與者。如果會計(jì)師等明知并卷入造假，僅僅因?yàn)樘摷訇愂鍪且云涔椭鞯拿x做出就免除責(zé)任是愚蠢的。在“ＺＺＺＺ貝斯特公司案”[15]中，法院也認(rèn)為，如果被告“足夠廣泛”地或?qū)嵸|(zhì)性地參與制作虛假信息，那么由第三方做出的虛假陳述就可以歸于會計(jì)師事務(wù)所自身的行為，發(fā)行人做出的虛假信息披露與會計(jì)師事務(wù)所自己做出的虛假披露并無二致，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)在１０ｂ－５規(guī)則下的主要責(zé)任。
聯(lián)邦第九巡回法院等判斷中介機(jī)構(gòu)的行為是否構(gòu)成“主要”責(zé)任的“實(shí)質(zhì)性參與”標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)與“中央銀行案”前法院采納的“提供實(shí)質(zhì)性幫助”沒有什么差別，不過是為了回避“中央銀行案”的判決，將“協(xié)助、教唆”責(zé)任換上“主要”責(zé)任的標(biāo)簽罷了。[16]“實(shí)質(zhì)性參與”標(biāo)準(zhǔn)還存在聯(lián)邦最高法院在“中央銀行案”附帶意見中所曾指出的因果關(guān)系要件缺乏問題：被告之所以對原告承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)楸桓鎸ν獾谋磉_(dá)被原告接收并信賴，是信賴造成了投資者的損失。而“協(xié)助、教唆”責(zé)任將使被告對沒有證據(jù)顯示原告對被告行為有所依賴情況下承擔(dān)責(zé)任。其他大部分法院采用明線規(guī)則的一個主要理由正在于此。正如聯(lián)邦第二巡回法院在“賴特案”[17]中所指出的，第二位的行為者如果要承擔(dān)主要責(zé)任，必須是自己做出了實(shí)質(zhì)性的虛假或有遺漏的陳述，該種向公眾發(fā)布的誤導(dǎo)性陳述必須能夠歸因于該特定行為人。這個要求是為了不減少在１０ｂ條款下應(yīng)當(dāng)滿足的“信賴”要件。
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