[ 鄭戈 ]——(2012-2-16) / 已閱5637次
鄭戈 香港大學法學院 副教授
內(nèi)容提要: 方、韓之爭是一場本該由“觀念的自由市場”來決定輸贏的意見之爭，法律只適合確保雙方不采取威脅他人人身及財產(chǎn)安全的行動，或不采用侮辱他人人格的語言
在莎士比亞名劇《奧賽羅》中，依阿高這樣評論名譽：“無論男和女，名譽是靈魂中無上之寶：偷我的錢袋的人不過是偷去一把臭銅錢，固然有點價值，實在算不得什么；錢原是我的，如今變成他的，從前更曾為千萬人做過奴隸；但是他若奪去我的名譽，于他不見有利，于我卻是一件損失哩�！边@段話道出了名譽的基本特性：它附著于人格，為特定的個人所享有，別的人只可能毀掉你的名譽，而不可能將它據(jù)為己有。從法律角度看，名譽權(quán)是人格權(quán)的一種，可能被損害、被復原，但不能被轉(zhuǎn)移。雖然言論自由已經(jīng)成為人權(quán)公約和各國憲法普遍保護的權(quán)利，名譽權(quán)保護仍然構(gòu)成對它的一項正當限制。所有尊重言論自由的憲政國家，都有法律限制或禁止誹謗及侮辱性言論。
但是，正如澳大利亞Windeyer法官在Uren v John Fairfax and Sons Pty Ltd. （1966）案中指出的那樣：“法律不保護一個人實際擁有的名譽，它只保護這個人值得擁有的名譽�！比绻粋�人名不副實，但卻利用其盛名騙取了金錢、地位或他人的信任，對此人名譽的破壞就是一件對社會有益的事情。因此，真實性與公共利益是多數(shù)國家的名譽保護法都認可的辯護理由。說出真相不構(gòu)成誹謗，這一原則早在12世紀就在普通法中得以確立。
不過，人非圣賢，孰能無過，某些無傷大雅的囧事、錯事可以被視為個人隱私，旁人對這些事情的披露應(yīng)當為法律所禁止，除非披露者能證明這么做符合公共利益。這正是羅馬法及其繼受者所持的立場。
中國《民法通則》和《侵權(quán)責任法》都將名譽權(quán)列為受保護的民事權(quán)益，但未有對相關(guān)侵權(quán)行為認定標準的詳細規(guī)定。最高法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》將名譽被損害的事實、違法行為的存在、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯等四項因素作為名譽侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。但其中“行為人行為違法”一項頗令人費解，因為是否違法應(yīng)當是根據(jù)這些要件進行判斷之后的結(jié)論，而不能成為一項判斷標準。該解釋進一步將“文章反映的問題是否屬實”及“有沒有侮辱他人人格的內(nèi)容”作為“因撰寫、發(fā)表批評文章引起的名譽權(quán)糾紛”中認定是否構(gòu)成侵權(quán)的標準。
這一規(guī)定對方、韓之爭可能導致的法律糾紛有裁判指導意義，但卻過于簡單化。現(xiàn)實生活紛繁復雜，“屬實”與否往往很難判斷。方舟子質(zhì)疑韓寒作品系代筆的文章都是根據(jù)公開發(fā)表作品進行分析和推論，其結(jié)論是或然性的，可以用是否符合邏輯、是否有說服力來判斷，卻很難說“是否屬實”。
韓寒回應(yīng)麥田的質(zhì)疑時打出的“懸賞廣告”，被認為是招致方舟子介入爭論的原因。其實，這一“懸賞廣告”的性質(zhì)更像是一種在非司法場域中自證清白的手段，而不是一種締結(jié)合同的“要約”。在日常生活中，情侶、熟人、朋友之間經(jīng)常用“我若負你，天打雷劈”之類后果不確定的言說行為來表忠心、求信任。韓寒的2000萬懸賞可視為此類“誓言”。同樣，韓寒宣布要起訴方舟子，也可視為一種“證明”手段。不論其最終結(jié)果如何，這一姿態(tài)本身旨在告訴公眾：我是站得住腳的，我愿意接受司法過程的檢驗。在建設(shè)“法治國家”的宏大敘事背景下，人們往往喜歡用經(jīng)由普法而進入日常語言的法律術(shù)語來規(guī)整和表述公共事件，而忽視了公共討論與法庭論辯的根本差異。
韓寒收到質(zhì)疑的名譽，主要不是作為一位作家的文學聲名，而是作為一位“青年偶像”的符號性資源。這種資源的形成當然有賴于以少年“韓寒”之名所發(fā)表的那些文學作品，但韓寒作為“應(yīng)試教育挑戰(zhàn)者”“體制批評者”“直言不諱者”和“賽車手”的形象也是其中不可或缺的要素。18歲即出版《三重門》這樣的作品，同時在各種賽車場取得良好名次，然后又進軍樂壇，發(fā)布專輯。如果所有這些成就都由一位青年獨立取得，他當然有理由成為青少年崇拜和效仿的榜樣。就連其中本來不值得驕傲的事情，比如化學考試交白卷、期末考試七科不及格而留級、留級后再掛七科而在高一退學等，都被賦予了特立獨行、敢作敢當、挑戰(zhàn)陳腐的教育體制等正面評價。當韓寒這個名字具有了這樣的符號意義之后，他便因其公共影響力而成為一個“公共人物”，而對他那具有示范意義的“成功之路”進行分析和質(zhì)疑完全符合公共利益。
有人認為韓寒拿出當時的手稿便鐵板釘釘?shù)刈宰C了“清白”。但從證據(jù)法的角度來看，“代筆”是指作品中的觀念和表達方式并非署名者所有，而與署名者是否謄寫了稿件無關(guān)。正如韓寒無奈地指出的那樣，無論他搬出什么樣的證據(jù)，方舟子還是不信。已經(jīng)存疑的人也不會被手稿所說服，因為觀念和表達方式的來源無法用稿件和筆跡來證明。
方舟子的分析，用“經(jīng)驗法則”推斷某個年齡、某種閱歷的人士不可能知道或表達出某種有賴于特定人生經(jīng)歷的圖景。這與原告或檢察官不同，在輿論的舞臺上充當批評者的方舟子無需“證明”韓寒確實找人代筆了，他只需提出質(zhì)疑。一旦他的“懷疑”為越來越多的人所分享，他的質(zhì)疑努力也就成功了。
由此可見，方、韓之爭是一場本該由“觀念的自由市場”來決定輸贏的意見之爭，法律只適合確保雙方不采取威脅他人人身及財產(chǎn)安全的行動，或不采用侮辱他人人格的語言。
