[ 姚輝 ]——(2012-3-1) / 已閱16152次
姚輝 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授
雷震文
關(guān)鍵詞: 文藝批評 名譽權(quán) 權(quán)利沖突
內(nèi)容提要: 文藝批評因其批評“個性”極容易招致名譽權(quán)的非難。在筆墨官司中，言論自由與名譽權(quán)的沖突是個頗為棘手的問題。二者的平等性，使我們無法從中得出孰輕孰重的一般性判斷，而僅能從文藝批評公共性以及其區(qū)別于其他作品的特殊屬性出發(fā)，采取給予其更大寬容的基本立場。在此立場下，文藝批評的范圍決定著言論自由優(yōu)勢的有無、強弱，可以從宏觀上反向勾勒出名譽權(quán)的界限范圍。而責任構(gòu)成和抗辯事由最終決定責任的有無，因而其對名譽權(quán)界限的反映則是明確和具體的。
范曾訴郭慶祥名譽侵權(quán)一案（以下簡稱本案），讓人們再次見識到了學(xué)術(shù)批評與名譽權(quán)之間劍拔弩張的緊張關(guān)系。文藝批評所代表之言論自由，與人格權(quán)法上名譽權(quán)所維護之人格尊嚴，二者可謂伯仲難分，卻又總是針尖麥芒相峙不下。近年來，隨著傳播手段的不斷發(fā)展，言論自由與名譽權(quán)大有關(guān)系越處越僵的趨勢。文藝家迭出不窮的筆墨官司一再敦促我們?nèi)フJ真檢討：表達自由、文藝評判的底線究竟在哪里，該如何劃清正常的批評與侵害名譽權(quán)的界限。
一、基本立場：應(yīng)給予文藝批評更大的寬容
1．權(quán)利沖突中的棘手問題
近年來，權(quán)利沖突問題在法學(xué)界引起了頗為激烈的討論。學(xué)者們的筆墨大多集中于對權(quán)利沖突是否存在以及如何化解權(quán)利沖突的探討之上。在前一問題的爭論中，言論自由與名譽權(quán)的對峙無疑為沖突存在論者提供了強有力的實證支援。而就沖突的解決而言，二者的碰撞卻給既有理論提出了新的挑戰(zhàn)。主流觀點認為，權(quán)利沖突的解決路徑包括權(quán)利位階原則、利益（價值）衡量原則以及個案衡平原則。筆者以為，對權(quán)利價值以及訴訟雙方利益的考量已經(jīng)內(nèi)含于權(quán)利位階或個案衡平之中，因而，權(quán)利沖突的解決應(yīng)主要遵循權(quán)利位階和個案衡平兩個路徑。而將二者適用于言論自由與名譽權(quán)的沖突時，卻遭遇了理論與事實的困境。
（1）位階原則的困窘
普遍認為，權(quán)利位階是最為有效和簡捷的權(quán)利沖突解決思路。兩相沖突的權(quán)利在位階上的高下之分，為二者的取舍提供了最具說服力的依據(jù)。但是，位階原則的運用須以權(quán)利間位階差異的存在為前提，而言論自由與名譽權(quán)在位階上的平等性，卻使二者難以享受到位階原則的眷顧。
權(quán)利位階實質(zhì)上是權(quán)利效力位階或價值位階。[1]亦即，權(quán)利位階高低可以從效力位階和價值位階兩個方面加以判斷。效力位階是實證主義的，以權(quán)利所在的法律規(guī)范的位階為歸依，價值位階則是主觀的，在效力平等基礎(chǔ)上從對主體重要性程度的方面對權(quán)利加以區(qū)分。從效力位階上看，名譽權(quán)雖未能與言論自由一樣獲得憲法的明文支持，卻仍可借由“人格尊嚴”的“庇護”，躋身于基本權(quán)利之列，二者在效力位階上應(yīng)該是平等的。就價值位階而言，無論是“說話的自由”，還是“做人的尊嚴”，皆為現(xiàn)代社會和個人所不可或缺，都帶有根本性的價值。正如我們不能說明吃飯和穿衣服哪一方面更為重要一樣，也無法說明名譽權(quán)保護相較言論表述、新聞出版自由哪一方面更為重要。[2]
（2）個案衡平的弊端
在權(quán)利沖突的化解中，位階原則主要致力于抽象性權(quán)利取舍規(guī)則的構(gòu)建，然而，權(quán)利間的平等性往往導(dǎo)致我們無法一般性地在二者間得出高下立判的結(jié)論。因此，有時不得不需要就個案進行具體的價值衡量。[3]個案平衡講求對權(quán)利沖突發(fā)生時的諸種利益因素進行充分的考量，最大限度地實現(xiàn)個案公正，確實不失為一種解決問題的理想選擇。然而，個案衡平對于法的妥當性的維護往往是以犧牲其穩(wěn)定性為前提的。一切以時間、地點為轉(zhuǎn)移的思想，首先不利于法律行為導(dǎo)向功能的發(fā)揮；而一方名譽受到貶損總是另一方行使其言論自由（權(quán)利）的副產(chǎn)品。[4]言論自由與名譽權(quán)沖突的常態(tài)性要求法律為人們提供通行意義上的行為指導(dǎo)，以盡量減少糾紛的發(fā)生。個案衡平實在難以挑起如此重擔。此外，逐案平衡過多地依賴于法官自由裁量，容易引致自由裁量權(quán)的濫用。實踐中，法院對言論自由與名譽權(quán)糾紛的裁判結(jié)果紛繁不一也是常為世人所詬病。誠如學(xué)者所言，具體解決模式雖然肯定能解決問題，能對個案作出判斷，然而這種沒有規(guī)范依據(jù)而任由法官內(nèi)心確信的方法又何異于憑空捏造呢？[5]
2．言論自由的傾斜保護
在兩種法益發(fā)生沖突的情況下，法律對其中一種法益作出傾斜保護是必要的。[6]雖然這種傾斜保護僅限于初始和表面意義上的，并非終局、確定性的判斷。但其首先向社會透露了法律的某種基本態(tài)度，使人們獲得方向意義上的行為指引，一定程度上擺脫了無所適從的尷尬境地。在缺乏明確裁判依據(jù)的情形下，這種傾斜保護對裁判的作用是十分明顯的，其為法官的自由裁量提供某種原則性的指導(dǎo)，不但限制了自由裁量權(quán)的行使，還通過影響裁判標準的傾斜和責任認定標準的松緊程度，左右著相互沖突的兩項權(quán)利的訴訟命運。
傾斜保護雖只是賦予權(quán)利沖突一方某種先發(fā)優(yōu)勢，但畢竟其仍是在原本平等的二者間人為地制造出一種歧視，因此，應(yīng)該向誰傾斜必須拿出足夠充分且正當?shù)睦碛伞Ｓ袑W(xué)者從有利于社會的更加開放和改變社會的封閉性出發(fā)，認為應(yīng)該確立言論自由高于名譽權(quán)的制度配置。[7]筆者認為，這種結(jié)論決定理由的邏輯是缺乏說服力的。偏倚名譽權(quán)的一方，同樣可以拋出人格尊嚴是憲法的核心價值和所有基本權(quán)利的基礎(chǔ)，因而具有絕對優(yōu)先的地位的理由。言論自由和人格尊嚴都不是絕對的，二者發(fā)生沖突時，有時可能是言論自由優(yōu)先，有時卻可能是人格尊嚴優(yōu)先。究竟應(yīng)采取傾向于何者的立場，應(yīng)當取決于權(quán)利發(fā)生沖突的領(lǐng)域。
借鑒政治哲學(xué)關(guān)于政治國家與市民社會的劃分，我們可以將人類生活整體劃分為社會公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域兩部分。社會公共領(lǐng)域得成于私人權(quán)利的讓渡，公共領(lǐng)域中的人和事往往牽涉公眾福祉，從維護公共利益的角度出發(fā)，應(yīng)當鼓勵公共在積極參與。而在私人領(lǐng)域中生活則大多與他人無關(guān)，推崇私人自決，要求社會保持最大限度的節(jié)制。就權(quán)利的屬性而言，言論自由主要體現(xiàn)個體對社會的能動，是人們積極參與公共生活的主要方式，而名譽權(quán)則偏性于社會對個體的維護，凸顯個人的一己私利。因此，在公共領(lǐng)域中，言論自由應(yīng)該得到彰顯，而名譽權(quán)先發(fā)性的優(yōu)勢則應(yīng)該在私人領(lǐng)域獲得。
就文藝批評而言，且不論作為其批評對象的文藝現(xiàn)象原本便是社會現(xiàn)象之一角，僅就其以批評所促進的文藝繁榮中所包含的公共利益，便可以將其劃歸公共領(lǐng)域無疑。學(xué)術(shù)批評、藝術(shù)評論、知識探討、思想交鋒，這些言論的公共性自不待言。[8]因此，文藝批評應(yīng)屬于社會公共領(lǐng)域中的一個部分，在該領(lǐng)域中，言論自由理所當然地獲得了法律的傾斜保護，其應(yīng)當享有比名譽權(quán)更為寬廣的權(quán)利空間。
3．文藝批評自身的比較優(yōu)勢
公共領(lǐng)域范圍廣泛，其麾下遠非文藝批評一家，文藝創(chuàng)作、新聞作品等的公共性已是不爭的事實。對文藝創(chuàng)作、新聞作品中言論自由同樣加以傾斜保護也已成為學(xué)界的共識。然而，給予文藝批評更大寬容的基本立場卻并不滿足于這種一般性的傾斜保護。它還包含著相較于另二者而言獲得保護程度更大的內(nèi)涵。此乃文藝批評相較于其他作品所具有的程度上的比較優(yōu)勢。在新聞侵權(quán)和文藝作品侵權(quán)裁判已日臻成熟的語境下，文藝批評可以借由這一比較優(yōu)勢進一步廓清其中言論自由范圍：如果某種言論幅度在新聞作品和其他文藝作品中獲得了許可，則在文藝批評中更不能被認定為侵權(quán)。
文藝批評的比較優(yōu)勢實際上是賦予其更為超然的地位，而這一地位的取得則有賴于文藝批評自身的特殊屬性：
首先，文藝批評與新聞作品不同。新聞報道的主要功能在于促進信息的交流與傳播，滿足公眾的知情權(quán)以及實現(xiàn)輿論監(jiān)督。而文藝批評則以評判者的名義表達具有鮮明個性的批評態(tài)度，堅守某種審美立場，對紛繁復(fù)雜的文藝現(xiàn)象做出判斷和評論，對于規(guī)范、引導(dǎo)文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作生產(chǎn)，促進文藝的發(fā)展繁榮具有重要作用。[9]客觀、公正是新聞作品的基本要求。強調(diào)作者的新聞創(chuàng)作必須以基本事實為歸依。而文藝批評更倚重于批評者的主觀判斷，彰顯其審美立場和學(xué)術(shù)思想。文藝批評不僅衣著言論自由的“黃馬褂”，更是與思想自由、學(xué)術(shù)獨立“沾親帶故”，在面對名譽權(quán)的責難時腰桿自然要挺得直一些。
其次，文藝批評亦有別于一般文藝創(chuàng)作。普希金曾將文藝批評界定為“揭示文學(xué)藝術(shù)作品的美和缺點的科學(xué)”，誠哉斯言。文藝批評雖然包含著褒揚的內(nèi)涵，但其功能的發(fā)揮則更多依賴于批評。文藝批評主要以“批評”來促進文藝的發(fā)展，批評得越徹底，就越有助于作者創(chuàng)作水平的提高和文藝的繁榮。批評當然帶有否定的意味，給批評對象帶來不快甚或難堪則是在所難免。若忽視批評的本質(zhì)，將之與一般作品一視同仁，則批評只能流于形式或演變?yōu)榍獾姆畛懈胶�，失去了文藝批評本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批評不自由，則贊美無意義�！苯o予文藝批評更大的寬容，是其本質(zhì)使然。
二、文藝批評的范圍
基于給予文藝批評更大寬容的基本立場，一篇作品能否被納入文藝批評的范圍內(nèi)，決定著其能否在與名譽權(quán)的角逐中取得先發(fā)優(yōu)勢，以及能在起跑線上與后者拉開多大的距離。言論自由在文藝批評中的地位是強勢的，但如果作品超越了文藝批評的范圍則可能要忍受名譽權(quán)更為嚴厲的苛責。因此，文藝批評的范圍在某種程度上扮演著劃分言論自由與名譽權(quán)界限的大分水嶺的角色，從宏觀上勾勒出二者的“勢力范圍”。
關(guān)于文藝批評范圍的界定，文藝界的學(xué)者認為，文藝批評是對文藝的批評，從作家、創(chuàng)作、作品到讀者以至文藝思潮，無一不在批評的對象范圍之中。具體說，包括文藝思潮、文藝運動、風格流派、作家作品、讀者鑒賞接受，以及與之相聯(lián)系的社會生活和文藝批評自身等各種有關(guān)的問題。[10]實踐中，文藝批評引起的名譽權(quán)官司多因?qū)ξ乃嚰业呐u而起，因此，有必要對有關(guān)文藝家的批評問題做進一步的探討。一般而言，作者與文藝家作為文藝創(chuàng)作中不可或缺的一部分，將其作為文藝批評的對象并無太大問題，實踐中這樣的例子也不勝枚舉。但是，社會生活多元化所帶來個人角色多樣性是十分明顯的，并非文藝家的一切都是文藝的。因而，對有關(guān)文藝家的文藝批評范圍作出限定尤顯必要。有學(xué)者認為，可以對作家和文藝家的經(jīng)歷、世界觀、創(chuàng)作風格、創(chuàng)作方法、思潮歸屬、美學(xué)特征以致創(chuàng)作手法、技巧等進行文藝批評。[11] 我們認為，這一范圍雖然明確且安全，但并不周延。實踐中，對文藝家在此之外的批評大量存在，絕對地將之排除于文藝批評之外顯然于現(xiàn)實不符。從本質(zhì)上講，文藝批評主要是將文藝家作為一種文藝現(xiàn)象加以批評的。而文藝家的某些方面是否屬于文藝現(xiàn)象，則需以是否具有文藝相關(guān)性加以判斷。若文藝家的某些表現(xiàn)或品質(zhì)可能對其文藝創(chuàng)作產(chǎn)生影響或者反映出了文藝界的某種風氣或趨勢，則將之納入文藝批評的范圍是無可厚非的。而對文藝家與文藝無關(guān)方面如生活作風等妄加評論則已然超出了文藝批評的范圍，不應(yīng)享受法律對文藝批評的優(yōu)待。
結(jié)合本案而言，對象性的思維應(yīng)該說是很符合法律人的口味的，但在本案一審判決篇幅不長的說理中，法官卻向我們透露出了“對范曾的詩、畫、書法、作畫方式”的評論應(yīng)當加以限制的態(tài)度，進而不允許對其“做出了貶損的評價”。這體現(xiàn)出了裁判對文藝批評范圍的不大了解�！霸�、畫、書法”作為作品，“作畫方式”屬于創(chuàng)作的反映，當屬文藝批評的對象無疑。在對象正確的前提下，文藝批評有褒有貶，自屬當然，何必予以限制？文藝批評，不針對作品和創(chuàng)作，還能針對什么？判決書在該問題上的判斷邏輯，使人有些摸不著頭腦。
三、責任構(gòu)成
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