[ 商家泉 ]——(2012-3-5) / 已閱5264次
商標侵權(quán)法庭非常規(guī)抗辯
一、消費者混淆是判斷商標侵權(quán)鐵的定律
商標的主要作用是區(qū)分商品來源，只有構(gòu)成消費者混淆，才構(gòu)成侵權(quán)。在國內(nèi)沒有銷售、流通，不會導(dǎo)致國內(nèi)消費者混淆，當然不構(gòu)成侵權(quán)。雖在國內(nèi)銷售、流通，但消費者可以通過產(chǎn)品本身、產(chǎn)品本身主商標區(qū)分產(chǎn)品來源，則亦不宜認定為構(gòu)成混淆、侵權(quán)。具體到該事件，直接區(qū)分標志是給消費者帶來身心愉悅、滿足感的蘋果圖形商標，是標有蘋果漢字或圖形的專賣店、柜臺。
二、停止有關(guān)行為是否有悖社會公共利益
電子產(chǎn)品并非一次性消費品，需要維修，需要配件，面對巨大的銷售數(shù)量，如判決停止侵權(quán)勢必對已購買上述產(chǎn)品的大量消費群產(chǎn)生實質(zhì)性影響，不得不面對無配件、無售后、難升級等系列問題，這并非個體事件及利益，應(yīng)當屬于公共利益的范疇，如果停止有關(guān)行為有悖社會的公共利益，可以審慎地考慮不再責(zé)令停止相關(guān)行為，在個體商標專用權(quán)與社會公共利益面前做艱難選擇。是否判決停止侵權(quán)（生產(chǎn)、銷售），是案件涉及大陸銷售者切身利益的實質(zhì)性問題。
三、停止有關(guān)行為是否會造成當事人之間的重大利益失衡
如果停止有關(guān)行為會造成當事人之間的重大利益失衡，則不適宜剛性判決予以停止有關(guān)行為。當涉及到一方巨大的市場商機及利益，另一方僅付出千余元的商標注冊費而無實際市場（銷售）利益，選擇前者維護市場穩(wěn)定與經(jīng)濟利益還是選擇后者單純維護法律的直接現(xiàn)有表述，亦是一個比較艱難的抉擇，但法律為經(jīng)濟服務(wù)是大眾普遍的認同觀點。
雖然一汽客車無錫汽車廠客車專利侵權(quán)案，山東省景陽崗酒廠《武松打虎》案最終均判決停止使用，但此判決值得商榷。而香港榮華月餅與佛山順德榮華月餅的市場利益、商標專用權(quán)面前，廣東高院也有相關(guān)判例，以知名商品特有名稱保護了市場占有率極高但無商標專用權(quán)的香港榮華。
四、權(quán)利人是否商業(yè)化使用商標，關(guān)乎是否侵權(quán)及侵權(quán)賠償數(shù)額
在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未商業(yè)化實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構(gòu)成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。
權(quán)利人產(chǎn)品是否進入消費者可以接觸到的市場流通領(lǐng)域，該領(lǐng)域是全國性還是區(qū)域性，或是狹小的地方性，也是消費者是否混淆的重要判決依據(jù)。無流通、無宣傳，則不知情，只知甲不知乙，則不夠混淆。
除法定賠償外，應(yīng)首先考慮己方損失，再考慮對方獲利。無市場流通的證據(jù)，則無法適用己方遭受損失原則進行索賠；僅有區(qū)域性市場流通證據(jù)，如主張全國獲利進行索賠則有悖公平。
五、產(chǎn)品銷售獲利的附加值來源，影響賠償額
生產(chǎn)成本之外的產(chǎn)品附加值，例如蘋果案，是來源于蘋果圖形商標、自身品質(zhì)，還是依賴于IPAD，是決定賠償額需要考慮的問題之一。目前也有考慮產(chǎn)品附加值貢獻的判例。
六、產(chǎn)品名稱與知名商品特有名稱
產(chǎn)品系列名稱功能是區(qū)分同一商標產(chǎn)品內(nèi)部不同系列、型號，商標功能是區(qū)分商品來源。例如，大眾可能將IPAD1、IPAD2、IPAD3理解為是蘋果平板電腦的系列名稱。將他人商標作為產(chǎn)品名稱使用肯定降低了商標顯著性，而是否構(gòu)成商標侵權(quán)，知名商品特有名稱是否能夠?qū)股虡藢Ｓ脵?quán)，可能有不同理解。但不得不考慮的是，在使用產(chǎn)品系列名稱時，是否顯著的附有自己的商標。需要指出的是，現(xiàn)有生效判決是有以知名商品特有名稱對抗商標專用權(quán)先例的。
七、通用名稱
以蘋果案為例，PAD可以翻譯為“(電腦)輸入鍵盤”，將PAD描述成產(chǎn)品通用名稱，處于對市場的控有，可能是目前焦點雙方均不愿看到的。否則除樂PAD外，將來將有更多的“前綴＋PAD”產(chǎn)品面市。選擇通用名稱抗辯，實在是無奈之舉，且不一定被采納。
高文律師所
商家泉 律師
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