[ 劉承韙 ]——(2012-3-21) / 已閱23086次
所有權(quán)絕對(duì)、過(guò)錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治的核心內(nèi)容。[19]古典契約法屬近代私法重要分支，也秉承古典私法自治和契約自由原則，將契約自由視為古典契約法的核心理念。于是，契約自由原則的發(fā)展變化基本上就代表了古典契約法理論的演化脈絡(luò)。正因?yàn)槿绱耍?guó)法學(xué)家阿蒂亞所著《契約自由的興衰》[20]一書(shū)才會(huì)引起兩大法系契約法學(xué)者的共同興趣和熱烈討論。大陸法學(xué)者所理解的契約自由通常包括是否締約、與誰(shuí)締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式、變更和解除契約的自由等諸項(xiàng)內(nèi)容。而在古典契約理論形成時(shí)期的19世紀(jì)的英國(guó)，尤其是1830年以后，自由主義的理念確實(shí)也對(duì)合同法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。18世紀(jì)法官的家長(zhǎng)主義主張?jiān)诤艽蟪潭壬媳黄?9世紀(jì)的繼任者批判和取締。盡管我們今天不能確切地說(shuō)出19世紀(jì)法官在使用“契約自由”這一概念時(shí)的真正含義是什么，但契約自由的思想至少包括如下兩個(gè)緊密相連且并非截然不同的方面：第一，它強(qiáng)調(diào)合同基于雙方合意；第二，它強(qiáng)調(diào)合同的產(chǎn)生是自由選擇的結(jié)果，沒(méi)有外部障礙，如政府或立法的干預(yù)。[21]盡管與大陸法的視角不同，但在契約自由內(nèi)涵的理解上，似并無(wú)本質(zhì)差異。
此外，作為古典契約法核心理念的契約自由并非絕對(duì)自由和不受限制的自由，這一點(diǎn)值得強(qiáng)調(diào)，以澄清諸多對(duì)于古典契約法和契約自由絕對(duì)性的誤解。例如，早在古典契約法形成之時(shí)的19世紀(jì)之英國(guó)，契約自由就受到了一定的限制。首先，如果合同內(nèi)容無(wú)視公共利益，法院會(huì)以其違反公共政策為由宣布合同無(wú)效。再者，立法在干預(yù)合同自由方面一直起著很大的作用，英國(guó)1831年的《實(shí)物交易法》和1845年的《博彩法》對(duì)合同自由的限制便是這方面的代表。
2．古典契約法的哲學(xué)傾向：契約法的客觀性與標(biāo)準(zhǔn)化（objectivity and standardization）
古典契約法理論傾向于使法律的方法與科學(xué)的方法相吻合，存在一種明顯的將法律等同于可見(jiàn)、可知和可驗(yàn)證的客觀科學(xué)的哲學(xué)傾向，[22]這便直接造就了古典契約法的客觀性和標(biāo)準(zhǔn)化傾向。通常說(shuō)來(lái)，如果一個(gè)契約法原則的適用直接依靠對(duì)客觀世界狀況的觀察，那它就屬于“客觀的”契約法理論；而如果其適用依靠當(dāng)事人不可觀察的主觀精神狀態(tài)，那它就屬于“主觀的”契約法理論。標(biāo)準(zhǔn)化和個(gè)別化（individualization）是契約法理論的另一種分類(lèi)。如果契約法原則的適用依靠于一個(gè)抽象變量—而這個(gè)變量又與當(dāng)事人意圖或者特定的交易情況沒(méi)有聯(lián)系—那么就可以把這種契約法原則歸人“標(biāo)準(zhǔn)化”的行列；而如果契約法原則的適用依靠與當(dāng)事人意圖和特定交易環(huán)境相聯(lián)系的具體情形變量，那就可以將其歸人“個(gè)別化”的范疇J23]英美古典契約法向來(lái)強(qiáng)調(diào)“契約法的正式性和外在性是契約法的全部特征”，對(duì)價(jià)交易理論、口頭證據(jù)規(guī)則和合同解釋的客觀理論都是古典契約法客觀性和標(biāo)準(zhǔn)化哲學(xué)傾向的明證。大法官霍姆斯在經(jīng)典案件Raffles v. Wichelhaus[24]的評(píng)論中對(duì)契約客觀理論做了詳細(xì)的闡述，他說(shuō)，一般認(rèn)為本案中的契約是無(wú)效的，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的認(rèn)識(shí)存在雙方錯(cuò)誤，他們對(duì)同一事情并沒(méi)有達(dá)成合意。我認(rèn)為，這可能是一種誤導(dǎo)。法律與當(dāng)事人實(shí)際的主觀意志狀態(tài)無(wú)關(guān)，主觀意志通過(guò)外部行為表現(xiàn)出來(lái)，我們只能通過(guò)當(dāng)事人的行為來(lái)判斷他們的想法。[25]
3．古典契約法的心理學(xué)假設(shè)：抽象平等的理性人
假設(shè)契約主體都具有抽象的平等人格是安森和波洛克所設(shè)計(jì)的古典契約法系統(tǒng)工程的基本前提。古典契約法理論對(duì)于契約主體，僅作極抽象的規(guī)定和假設(shè)，即將契約主體抽象為“人”。不管契約主體的國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)是什么，也不管他是具體的勞動(dòng)者、消費(fèi)者、大企業(yè)還是中小企業(yè)等具體類(lèi)型，在古典契約法理論的視野中，都統(tǒng)統(tǒng)被抽象為“人”這一平等的法律人格。正是在此意義上，弗里德曼才將合同法稱(chēng)作“移除契約主體與客體所有特性的抽象物”。[26]社會(huì)生活中千差萬(wàn)別的契約主體，經(jīng)過(guò)“純粹合同法（pure contract law） ”[27]的提取，便被統(tǒng)統(tǒng)抽象為人人平等的契約人格主體。此外，古典契約法的抽象人格主體是“心理學(xué)上的理性行為人模型（a rational-actor model）”的另一側(cè)面。根據(jù)這一模型，在面臨不確定性而做出決定時(shí)，通過(guò)將所有未來(lái)的收益和成本折算為現(xiàn)實(shí)價(jià)值，行為人能將其主觀預(yù)期效用理性地予以最大化。古典契約法的規(guī)則都建立在這樣的假設(shè)之上，即抽象平等的行為人見(jiàn)多識(shí)廣、熟悉法律，并且理性地行為以進(jìn)一步增進(jìn)他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上的私利。這一模型可以部分地說(shuō)明閱讀義務(wù)規(guī)則和自由交易規(guī)則。由于行為人是抽象平等的理性人，所以對(duì)于其所簽署的所有東西，他都是已經(jīng)閱讀過(guò)并理解的；此外他為自己私利所從事的理性交易行為，法院不會(huì)也不應(yīng)對(duì)其公平性進(jìn)行檢討，在不存在欺詐、不當(dāng)影響等情況時(shí)，所有的交易一定是公平的。[28]
4．古典契約法的法學(xué)品性：不證自明（axiomatic）與邏輯演繹（deductive）
從法學(xué)的內(nèi)在品性來(lái)說(shuō)，古典契約法是不證自明和講究邏輯的。首先，從本質(zhì)上來(lái)講，古典契約法是不證自明的。這是因?yàn)橐?guī)則性命題（doctrinal proposition）都建立在“自證的”基礎(chǔ)之上。古典契約法及其規(guī)則性命題并不需要基于道德、政策、經(jīng)驗(yàn)等社會(huì)性命題來(lái)檢驗(yàn)其正當(dāng)性。[29]其次，古典契約法還具有演繹性質(zhì)。正如霍姆斯所言，不證自明的理論常與演繹理論相伴生，因?yàn)樵谘堇[理論看來(lái)，至少有一些學(xué)理命題可以通過(guò)演繹推理從其他一些更為基礎(chǔ)的規(guī)則性命題中推導(dǎo)出來(lái)。在霍姆斯看來(lái)，法學(xué)院秉持一種啟迪靈感和信守邏輯相結(jié)合的方法。人們將法律的基本原理視作理所當(dāng)然的權(quán)威，而不再探究他們的內(nèi)在價(jià)值，于是邏輯便成為得出法律結(jié)果的惟一工具。[30]古典契約法正是此種不證自明理論與邏輯推演理論的結(jié)合，其內(nèi)在結(jié)構(gòu)為：其中的一部分是一系列不證自明的基本法律原則，另一部分則是經(jīng)由演繹推理從基本法律原則中推導(dǎo)出來(lái)的一系列次級(jí)規(guī)則。[31]于是，將不證自明的法理與邏輯演繹的方法加以連接的性質(zhì)便是古典契約法的重要特征之一。
（四）古典契約法理論的固有缺陷
古典契約法理論的上述構(gòu)造與特質(zhì)，幫助古典契約法建構(gòu)起自己的規(guī)則和理論陣營(yíng)體系，但它也存在諸多缺陷，具體表現(xiàn)在：①隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及壟斷的產(chǎn)生，由于當(dāng)事人交易能力越來(lái)越不對(duì)等，信息也越來(lái)越不對(duì)稱(chēng)，古典契約法中的較為絕對(duì)的契約自由很難在現(xiàn)實(shí)中得到實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人合意的地位下降，單純契約自由已難以解釋現(xiàn)實(shí)交易的合理性。②古典契約法中的抽象平等的理性人格的假設(shè)也不再完全準(zhǔn)確。現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的主體人格差異又開(kāi)始出現(xiàn)分化，契約當(dāng)事人所進(jìn)行的交易也不可能是完全理性的交易行為。③古典契約法不證自明和演繹邏輯的性質(zhì)也開(kāi)始發(fā)生動(dòng)搖。尤其是在作為大前提的公理開(kāi)始受到普遍質(zhì)疑，以及純粹講究邏輯演繹的法律形式主義受到經(jīng)驗(yàn)法學(xué)和實(shí)用主義法學(xué)家的批判之后，古典契約法理論就不再那么牢固了。④隨著社會(huì)分工的強(qiáng)化、經(jīng)濟(jì)交往范圍的擴(kuò)大，古典契約法理論的靜態(tài)性、個(gè)別性和現(xiàn)時(shí)性也越來(lái)越不能體現(xiàn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)交往的新發(fā)展，古典契約模式的解釋力和說(shuō)明力也變得越來(lái)越小，契約理論朝著動(dòng)態(tài)化、連續(xù)性和未來(lái)性轉(zhuǎn)變�？傊�，古典契約法理論是契約法形成和建構(gòu)期的經(jīng)典理論，它同樣也有自己無(wú)法克服的固有缺陷，尤其是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷革新發(fā)展之后更是如此。對(duì)此，阿蒂亞一語(yǔ)破的：“契約法的全部結(jié)構(gòu)，連同它的先入之見(jiàn)和19世紀(jì)的學(xué)說(shuō)，還不是十分嚴(yán)格和穩(wěn)固的，以致不能期望它能對(duì)現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)各方面的壓力做出應(yīng)變。”[32]
二、新古典契約法理論：契約理論的調(diào)整與改良
正是古典契約法的僵化、不連續(xù)、靜態(tài)、演繹等諸種缺陷，才誘發(fā)了對(duì)古典契約法理論加以改造的運(yùn)動(dòng)，新古典契約法理論由此產(chǎn)生。所謂新古典契約法（neo-classical contract law），是指鑒于古典契約法在應(yīng)對(duì)新的社會(huì)情勢(shì)方面的不足，人們以“承認(rèn)例外的方式”對(duì)古典契約法理論加以調(diào)整和改造，旨在加強(qiáng)契約法的靈活性和社會(huì)回應(yīng)性的一種契約法律系統(tǒng)的總稱(chēng)。
（一）新古典契約法的思想基礎(chǔ)：現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與“回應(yīng)型”法社會(huì)學(xué)
首先，新古典契約法理論是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)滲透于契約法領(lǐng)域的成果。
現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，是當(dāng)代法學(xué)理論界最值得矚目的法學(xué)學(xué)派之一。它從霍姆斯的實(shí)用主義法學(xué)發(fā)展而來(lái)，由盧埃林、弗蘭克等現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家完成其理論體系建構(gòu)。自20世紀(jì)20-30年代出現(xiàn)一直持續(xù)到60年代，70年代以后又被行為法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、批判主義法學(xué)等學(xué)派所繼承，影響深遠(yuǎn)。可以說(shuō)，美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是20世紀(jì)美國(guó)本土最重要的法理學(xué)運(yùn)動(dòng)。[33]現(xiàn)實(shí)主義的對(duì)手是那些以哈佛法學(xué)院為大本營(yíng)、以原理之邏輯為中心的傳統(tǒng)法學(xué)流派。他們批評(píng)傳統(tǒng)法學(xué)流派（含古典契約法理論）陷入法律形式主義的泥潭而不可自拔，只知形式自由、邏輯演繹、抽象平等、規(guī)則確定而忽略法律在社會(huì)中的真實(shí)處境和命運(yùn)，主張從關(guān)注“書(shū)本上的法”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)實(shí)中的法”，從關(guān)注法律規(guī)則的作用轉(zhuǎn)向法官的司法活動(dòng)，以對(duì)法律的實(shí)證研究得出可靠的結(jié)論和有效的改革方案。具體到契約法領(lǐng)域，法律現(xiàn)實(shí)主義批評(píng)作為古典契約法理論核心理念的自由是一種過(guò)分形式化的自由，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景中越來(lái)越演變?yōu)橐环N不切實(shí)際的法律理想，它根本就未曾考慮到當(dāng)事人社會(huì)行為的復(fù)雜性和經(jīng)濟(jì)權(quán)力的不公平分配諸問(wèn)題。因此，受現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)影響的新古典契約法理論代言人富勒對(duì)于威靈斯頓契約法理論的批評(píng)毫不留情：說(shuō)到威靈斯頓教授的法學(xué)方法，如果問(wèn)他在哪一點(diǎn)上開(kāi)始放棄了通過(guò)法律反映社會(huì)利益，我相信答案是：從頭開(kāi)始。在他的著作中，從來(lái)看不到合同自由的依據(jù)，對(duì)價(jià)、要約與承諾的必要性等與社會(huì)利益的關(guān)聯(lián)。他忽視了，起根本作用的社會(huì)需求不可能是完全按照邏輯演繹出來(lái)的，那不過(guò)是基于法律傳統(tǒng)所構(gòu)想出來(lái)的東西而已。[34]總之，蘭代爾、威靈斯頓等人的古典契約法理論在科賓、卡多佐、盧埃林等人的法律現(xiàn)實(shí)主義思想批判和影響之下，開(kāi)始走上新古典契約法理論的改造之路。
其次，新古典契約法理論也是美國(guó)社會(huì)探求“回應(yīng)型法”的具體成果。
現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)不是新古典契約法理論的唯一思想淵源，它還受到了美國(guó)20世紀(jì)中后期回應(yīng)型法社會(huì)學(xué)的強(qiáng)烈影響。上世紀(jì)60年代后期，美國(guó)社會(huì)發(fā)生了劇變，大量的社會(huì)問(wèn)題導(dǎo)致了國(guó)家正統(tǒng)性的削弱，于是產(chǎn)生了用“軟性法治”取代“硬性法治”的要求。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所提倡的回應(yīng)型法的模型，也正是對(duì)那一時(shí)代呼聲的回應(yīng)。[35]龐德曾言，法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。……社會(huì)生活環(huán)境的不斷變化，要求法律根據(jù)其他社會(huì)利益的壓力和危及安全的新形式不斷做出新的調(diào)整。[36]法律穩(wěn)定的目的是為了提供安全、秩序與行為的可預(yù)期性；法律的變化則是為了應(yīng)對(duì)那些潛移默化之中不斷挑戰(zhàn)既定秩序的偶然、新鮮的經(jīng)驗(yàn)、出乎意料的事物等等。以塞爾茲尼克和諾內(nèi)特為首的“伯克利學(xué)派”法律社會(huì)學(xué)研究方法的宗旨，即力求能夠說(shuō)明法是怎樣適應(yīng)社會(huì)需求、解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的，試圖在法律的穩(wěn)定與發(fā)展變革之間保持一種平衡。他們的學(xué)術(shù)研究有著強(qiáng)烈的改革動(dòng)機(jī)和應(yīng)用傾向，與法律現(xiàn)實(shí)主義相類(lèi)似，回應(yīng)型法的生長(zhǎng)動(dòng)力同樣源于古典自治型法僵化的規(guī)則中心主義和略顯保守的司法方式，[37]以便為解決各種社會(huì)問(wèn)題提供法律對(duì)策。此種強(qiáng)調(diào)法律回應(yīng)性的法律思想深深地影響了契約法理論的發(fā)展軌跡。這是因?yàn)樾鹿诺淦跫s法也是美國(guó)當(dāng)時(shí)政治和法律意識(shí)形態(tài)的具體表達(dá)，再加之新古典契約法理論核心人物之一的埃森博格教授也是加州伯克利法學(xué)院的成員，回應(yīng)型法社會(huì)學(xué)理論當(dāng)然會(huì)對(duì)新古典契約法理論產(chǎn)生深刻影響，最突出的體現(xiàn)便是埃森博格在回應(yīng)型法學(xué)的基礎(chǔ)上創(chuàng)造并闡釋了“回應(yīng)型契約法（the responsive model of contract law） ” [38]這一全新的契約法理論，有效地傳承和發(fā)展了新古典契約法理論。
（二）新古典契約法理論的理念與內(nèi)容
新古典契約法理論是當(dāng)今契約法領(lǐng)域的中堅(jiān)力量和主流學(xué)說(shuō)，[39]學(xué)術(shù)勢(shì)力強(qiáng)大，代表人物眾多。比如著名法學(xué)家阿蒂亞（Patrick Atiyah）、科賓（Arthur Corbin）、埃森博格（Melvin AronEisenberg）、吉爾默（Grant Gilmore）、法恩思沃斯（E. Allan Farnsworth）、富勒（Lon Fuller）、凱斯勒（Friedrich Kessler）、克盧曼（Anthony Kronman）等都是新古典契約法理論的力主者。有如此眾多的大牌法學(xué)家的齊心倡導(dǎo)和協(xié)力擁護(hù)，新古典契約法理論想不成為主流契約法理論都難。
從法律文本上來(lái)說(shuō)，新古典契約法理論的典型代表是美國(guó)《統(tǒng)一商法典（簡(jiǎn)稱(chēng)U. C. C.）》第二編和《第二次合同法重述》。[40]《統(tǒng)一商法典》是美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)和美國(guó)法學(xué)會(huì)聯(lián)合組織制定的一部示范法，由盧埃林起草，1952年正式對(duì)外公布，對(duì)世界各國(guó)的民商事立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，被譽(yù)為英美法系歷史上最偉大的一部成文法典，其買(mǎi)賣(mài)編是融合法典法與判例法、法律現(xiàn)實(shí)主義與法律形式主義的新古典契約法的經(jīng)典文本；《第二次合同法重述》則是法學(xué)家法恩思沃斯負(fù)責(zé)起草的另外一部新古典契約法的經(jīng)典法律文本。它是在《統(tǒng)一商法典》和普通法的影響下對(duì)作為古典契約法代表的《第一合同法重述》加以修改基礎(chǔ)上完成的。英國(guó)法學(xué)家特萊特爾（Sir Guenter Treitel）認(rèn)為，美國(guó)《第一次合同法重述》、《統(tǒng)一商法典》和《第二次合同法重述》對(duì)《統(tǒng)一商法典》的吸收是20世紀(jì)合同法三大里程碑。[41]當(dāng)然，《統(tǒng)一商法典》和《第二次合同法重述》之所以聲名顯赫、功績(jī)卓越，主要在于它們承載和代表了當(dāng)今世界主流契約法理論思想：新古典契約法理論。
新古典契約法理論的具體內(nèi)容如下：
第一，注重對(duì)契約信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)。
在異常著名的《合同損害賠償中的信賴(lài)?yán)妗芬晃闹校▽W(xué)家富勒提出了契約領(lǐng)域的三大利益學(xué)說(shuō)：期待利益、信賴(lài)?yán)婧头颠�利益。該學(xué)說(shuō)不僅建構(gòu)了當(dāng)代契約法合同損害賠償?shù)幕纠碚擉w系，也引發(fā)了世界范圍內(nèi)的合同立法對(duì)信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)。同時(shí)，它也直接影響了美國(guó)《第二次合同法重述》對(duì)契約當(dāng)事人信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)模式，在第90條明確規(guī)定了承載和規(guī)制契約信賴(lài)?yán)胬碚摰脑手Z禁反言原則。[42]允諾禁反言原則是在傳統(tǒng)對(duì)價(jià)原則基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)，主要為補(bǔ)足傳統(tǒng)對(duì)價(jià)原則在處理某些特殊案型時(shí)可能導(dǎo)致的與公平正義相悖的后果，其制度價(jià)值主要體現(xiàn)在保障公平、伸張正義、防止機(jī)會(huì)主義、維護(hù)交易安全、補(bǔ)充法律漏洞等方面�？傊�，對(duì)契約期待利益的關(guān)注和保護(hù)是古典契約法理論的核心，但隨著社會(huì)的發(fā)展，信賴(lài)?yán)嬉惨呀?jīng)成為契約當(dāng)事人重大利益之所系，值得法律認(rèn)真對(duì)待。志在回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)、彌補(bǔ)古典契約法不足的新古典契約法以覆蓋并突出信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)為其標(biāo)志，展現(xiàn)出其回應(yīng)性和包容性特質(zhì)。
第二，對(duì)法律形式主義的批判。
新古典契約法理論源于法律現(xiàn)實(shí)主義的理論思潮，對(duì)于古典契約法理論所遵循的法律形式主義方法有著天然的抵制態(tài)度。新古典契約法對(duì)法律形式主義的排斥遍布于新古典合同法中。首先，在合同成立方面，承諾必須與要約相一致的規(guī)則被修正乃至規(guī)避（ U. C. C. 2-207 ），法院可以依據(jù)合同關(guān)系的具體情況來(lái)決定當(dāng)事人最初同意的條款是否顯失公平（U. C. C.2-302）。其次，在新古典契約法中，“協(xié)議”絕不再是靜態(tài)的，即使沒(méi)有任何對(duì)價(jià)或信賴(lài)，合同也可以通過(guò)隨后的協(xié)議包括“履約過(guò)程”得以確立或變更。再次，在合同解釋方面，臭名昭著的“文義規(guī)則”被閹割了（U. C. C. 2-202評(píng)論（b） ） 。[43]新古典主義, , 者繼續(xù)著加強(qiáng)作為社會(huì)制度的合同的努力，他們對(duì)司法和立法中的形式主義嗤之以鼻。盧埃林的工作似乎預(yù)示著形式主義的不斷衰退，但在衰退變成現(xiàn)實(shí)的過(guò)程中始終遇到抵制，比如當(dāng)穩(wěn)定交易所需要的確定性和在具體交易中確保公平結(jié)果的愿望之間變得非常緊張時(shí)，不能從制定法或先例中尋求足夠指南的法院會(huì)從法學(xué)者的著作中尋求幫助，如果仍然無(wú)濟(jì)于事，法院便會(huì)回到形式主義的方法加以解決。[44]這是新古典主義理論所面臨的最重大的挑戰(zhàn)之一。
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