[ 趙國強 ]——(2012-3-30) / 已閱16436次
順便指出，關(guān)于對象不能犯未遂的危險性判斷標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)注意行為與對象之間的時間關(guān)系。只有當(dāng)行為之前對象已絕對不存在的，方能構(gòu)成對象不能犯未遂，如上述向死尸開槍，或?qū)ξ磻言械膵D女實施墮胎，因行為前對象已絕對不存在，故構(gòu)成對象不能犯未遂而不予處罰。但是，如果行為之前對象存在，行為之后對象才絕對不存在的，就不構(gòu)成對象不能犯未遂，而屬可罰的其他未遂行為。例如，甲在乙杯中下毒時，乙還活著，甲下毒后，乙在回來的路上遭遇車禍死亡，在這種情況下，甲仍然應(yīng)按可罰的犯罪未遂予以處罰。
四、結(jié)語
筆者認(rèn)為，大陸法系刑法理論中關(guān)于不能犯的學(xué)說及立法例，對中國大陸刑法理論的發(fā)展與完善還是具有一定的啟迪作用的。在中國大陸刑法理論中，關(guān)于不能犯的問題幾乎沒有得到研究，從大部分教科書或?qū)ＶP(guān)于不能犯的簡單介紹來看，通說主要表現(xiàn)為三點：第一，關(guān)于不能犯的性質(zhì)，通說認(rèn)為不能犯屬于犯罪未遂的范疇，即將犯罪未遂按能否達(dá)至既遂分為能犯未遂和不能犯未遂；第二，關(guān)于不能犯的概念，通說不涉及對法益有無危險性的判斷，而是將所有不可能達(dá)至既遂的未遂情況都視為不能犯未遂，{10}實際上是采廣義的不能犯未遂概念；第三，關(guān)于不能犯的處罰，通說采可罰的立場，即認(rèn)為“除了情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的以外，都應(yīng)當(dāng)以未遂論處”，{11}但對迷信犯，通說則認(rèn)為不應(yīng)作為犯罪處罰。筆者認(rèn)為，對中國大陸學(xué)者來說，關(guān)于不能犯問題，至少有兩個方面值得作進(jìn)一步研究。
一是關(guān)于不能犯理論中的危險性判斷問題。如上所述，不管是對不能犯未遂持廣義說還是持狹義說，都不可能回避對危險性的判斷。其實，在司法實踐中，真正會受到處罰的，還是那些對法益具有危險性的相對不能犯未遂。盡管中國大陸刑法理論通說認(rèn)為絕對不能犯未遂（迷信犯除外）也可處罰，如誤將死尸當(dāng)活人砍殺，但很可能是免除處罰而非減輕處罰。因此，正確判斷有無危險性，具有現(xiàn)實意義。
二是關(guān)于絕對不能犯的處置問題。如前所述，絕對不能犯未遂是否應(yīng)受處罰，即便是采未遂行為說的大陸法系國家立法例也有所不同，如《德國刑法典》采可罰說，而《葡萄牙刑法典》則采不可罰說。采非罪行為說的日本刑法理論當(dāng)然也采不可罰說。對此，中國大陸刑法理論有無必要對此展開研究呢？例如，對迷信犯不予處罰，對其他絕對不能犯未遂（包括對象不能犯未遂）卻可以處罰，理據(jù)何在？如果說迷信犯是出于愚昧才不處罰，而其他絕對不能犯未遂是出于無知則要處罰，那么，愚昧和無知又有什么本質(zhì)上的差別呢？由此可見，這些德國刑法理論界與立法界至今還存在爭議的問題，還是有進(jìn)一步研究的必要。
【參考文獻(xiàn)】
{1}[德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），[德]施密特修訂，徐久生譯，何秉松校訂，法律出版社2006年版，第340、341頁。
{2}[德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），[德]施密特修訂，徐久生譯，何秉松校訂，法律出版社2006年版，第341頁。
{3}關(guān)于不能犯未遂，《澳門刑法典》的規(guī)定完全源于《葡萄牙刑法典》，所以條款數(shù)和內(nèi)容都是一樣的。
{4}[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第356、357頁。 {5}[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第265頁。
{6}[日]板倉宏：《新訂刑法總論》，勁草書房1998年版，第151頁。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法案總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第558頁。
{7}[日]山中敬一：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1996年版，第207頁。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第558頁。
{8}[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第265頁。
{9}因費爾巴哈將相對不能犯未遂也納入不能犯未遂的范圍，故不符合《德國刑法典》第23條第3款關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定。
{10}例如，有學(xué)者在舉例說明對象不能犯未遂時，把不具有危險性的誤將死尸當(dāng)活人砍殺行為與具有危險性的誤認(rèn)被害人在屋內(nèi)而隔窗開槍放在一起，都視為對象不能犯未遂。參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第197頁。也有學(xué)者在舉例說明工具不能犯未遂時，把誤將壞槍當(dāng)好槍、誤將食堿當(dāng)毒藥混在一起，都視為工具不能犯未遂。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第458頁。 {11}馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第457頁。
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