[ 李永軍 ]——(2012-4-11) / 已閱10052次
李永軍 中國政法大學 教授
一、問題的提出
在當下的中國，可以說再沒有任何一個民法上的問題比人格權更能引起民法學界如此的關注和討論了。雖然立法機關已經(jīng)決定將“人格權”作為民法典的一編來規(guī)定，但學者之間對此卻尚未達成共識。更有學者堅決反對把人格權作為一種民事權利來對待。即使是同意民法典規(guī)定人格權的學者之間，就如何規(guī)定人格權的問題也沒有形成一致的意見，反對將人格權獨立成編的學者也不在少數(shù)。
拋開上述宏觀爭議不論，就人格權本身也有下列問題需要澄清：（１）人格權作為一種權利，其構成是否符合權利構成的一般理論？其客體是什么？例如，我國民法學者都認為，“生命權”屬于自然人之人格權的一種，但問題是生命權的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權利？主體行使權利的結果是指向了主體本身，生命權人行使生命權的結果是要了自己的命。在民法上，生命權對于民事主體真的有意義嗎？該權利既不能轉(zhuǎn)讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權并沒有被普遍承認），也沒有取得和消滅的問題（對主體自身來說），其一旦被侵犯，對生命權人也就沒有任何意義了。因此，將生命權定義為民法上的權利，的確值得反思。（２）德國法學家薩維尼反對將人格權作為權利來對待，而《德國民法典》在制定時就沒有規(guī)定這一權利。但令人費解的是，《德國民法典》頒布于２０世紀初，至今已有百余年歷史，期間曾經(jīng)多次修改之，２００２年剛剛實現(xiàn)了債法現(xiàn)代化，為什么不增加人格權呢？為什么德國法上的所謂“一般人格權”和“特別人格權”要么是以判例形式體現(xiàn)，要么是以特別法方式體現(xiàn)（如肖像權等），而沒有被納入《德國民法典》呢？德國學者雖然呼吁人格權如何如何重要，但卻不能將人格權規(guī)定于民法典之中，其真正障礙是什么？（３）將人格權作為一種主動性權利還是作為一種被動性權利更為合適？也就是說，對人格權采取正面賦權的方式與僅僅規(guī)定其被侵犯時才加以保護的方式，哪一種方式更合適？因為多數(shù)人格權如生命、健康、身體、名譽等作為正面的權利并沒有任何實質(zhì)的意義，而且它們都不能轉(zhuǎn)讓、沒有財產(chǎn)價值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時才有加以保護的意義。因此，將人格權作為一種狀態(tài)而不是權利加以保護是否一種更好的選擇呢？有些人的本質(zhì)屬性如肖像、隱私等，在當今社會例外地具有了商業(yè)價值，這種現(xiàn)象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導致該主體獲得金錢價值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對價而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現(xiàn)實生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權與普通老百姓的關系并不密切，其是否屬于個別人的特權？（４）人格權被侵犯但卻無法證明自己所受到的損失時，應如何得到賠償？
上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動因及意義。
二、人格權之權利屬性分析
德國法學家薩維尼對民法理論的貢獻之一就是發(fā)現(xiàn)或者說構造出法律關系理論，并以此作為民法裁判的基礎，也以此作為構筑民法體系的基石。薩維尼的法律關系理論主要是指人與人之間的權利義務關系即法律關系的本質(zhì)和核心是權利。[1]如果到此為止的話，《德國民法典》就不可能超越《法國民法典》而劃分出物權與債權。正是權利的客體不同，才導致了權利的進一步劃分。因此，客體不同決定了權利類型的不同，客體是權利類型的基礎，任何一種權利都必須有明確的客體。允許權利人實施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實際的說法，但由于缺乏權利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權利”的結論。[2]人格權也一樣，它也應符合權利構成的“客體明確”之要求。關于人格權的客體，學界存在較大爭議，大致形成了以下幾種學說：
１．“人格利益說”。有學者認為，人格權的客體為人格利益。[3]但是，有學者對此提出不同意見，認為人格權的客體為人格利益，而權利的內(nèi)容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權這種與主體不可分離的權利的客體。[4]另外，從權利本質(zhì)來看，權利“客體”是權利中利益的來源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對德國法學家耶林的“權利利益理論”的批評。法國學者也認為，利益不是權利，不能像權利那樣得到保護，耶林的分析圍繞著權利的概念展開但卻沒有能夠把握其實質(zhì)，只是明晰了權利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權利對主體來說都是一種利益。因此，人格利益是法律對人格權保護的目的或者結果，而不是權利客體。否則，按照這一邏輯，將會得出這種結論：知識產(chǎn)權的客體是知識利益、物權的客體是物質(zhì)利益、債權的客體是債的利益。
２．“人格要素說”。有學者認為，人格權的客體是人格要素；就一定的具體人格權而言，其客體是相應的人格要素。[7]就一定的具體人格權來說，筆者非常贊同這種觀點。但是，就一個一般人格權來說，這種各個獨立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對于姓名權的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個人沒有姓名的時候，也應該有姓名權，那么姓名權的客體就不應該是姓名，而似乎應該是一種決定用什么作為姓名的權利。肖像權的客體亦作類似解釋。在德國和日本，姓名權和肖像權兩種權利恰恰是人格權所包括的自我表現(xiàn)決定權。
３．“人之外在表現(xiàn)形式說”。根據(jù)這種觀點，第一順序的權利客體[8]也可以是人的各個可以獨立的、分離的并且由此成為一種標的的外在表現(xiàn)形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權利客體；相反，人是一切客體的對立面。因此，支配權的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權應是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利，而不是一種支配權。人的身體從來就不是一個完全的客體，而只是一個直接的和現(xiàn)存的人的本身的外在表現(xiàn)。[9]按照德國學者拉倫茨的觀點，他雖然承認有一般人格權的概念，但卻難以找到一般人格權的客體；相反，他承認，人的各個獨立的分離的人格要素可以成為具體人格權的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國，一般人格權與特別人格權是二元對立的，如肖像權就不屬于德國判例根據(jù)《德國基本法》及《德國民法典》第８２３條創(chuàng)設的一般人格權，而是根據(jù)《德國藝術著作權法》的規(guī)定發(fā)展起來的。
４．“人的內(nèi)在價值說”。根據(jù)這種觀點，人格權與物權、債權等其他民事權利的最大差異，就在于人格權把“內(nèi)在于人的事物”作為了權利的客體。[11]簡單地說，人格權的客體就是人的內(nèi)在的倫理價值。這種觀點雖然具有相當?shù)恼f服力，但不無疑問的是，是否僅僅人格權才有內(nèi)在的倫理價值呢？事實上，人格權概念的出現(xiàn)是法律實證主義的表現(xiàn)。人之所以為人，就在于其具有人的本質(zhì)屬性，在受到侵犯后，當然地受法律保護。但是，法律實證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護的東西，必然具有法律上的依據(jù)，即它應當是一種權利；只有侵犯權利才是侵權，相關行為人才負責任。于是，人們不得不去創(chuàng)造一個一般人格權概念，然后再按照權利的一般理論為這種權利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學者們對于人格權的概念和客體會有如此大的分歧，而在物權與債權的客體上并無這么大的爭議呢？要解開這個謎團，我們不能不去分析對世界具有重大影響的民法典�！斗▏穹ǖ洹犯揪蜎]有提及人格權，僅僅在第１３８２條規(guī)定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對該他人負賠償責任”�！兜聡穹ǖ洹芬矝]有在總則的主體部分規(guī)定人格權，僅僅在侵權行為部分規(guī)定：“（１）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務。（２）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務”。凡是仔細閱讀該條的人都會注意到一個問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個“權”字而與后面的“所有權或者其他權利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國民法典》第１２條明確規(guī)定了“姓名權”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權”字而與姓名權放在一起呢？正如有學者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國民法典》已經(jīng)給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護，那么為什么還要將它們與“所有權或者其他權利”區(qū)別規(guī)定，而不是直接把前者規(guī)定為權利呢？同時，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國民法典》認可了人對于自己姓名的權利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權利的范疇之外呢？[12]盡管我國有學者認為《德國民法典》第８２３條規(guī)定了人格權，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第８２３條第１款列舉了四種在受到侵犯時就完全和權利立于同等地位的‘生活權益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，并把這種權利與法律承認的人格權并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。
對此，馬俊駒教授的一個提問頗有啟發(fā)性：法律的保護能否與權利畫等號？是不是受法律保護的對象就一定是權利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權利利益理論”時就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護，而不一定要創(chuàng)設一個“權利”，只要明確以什么方式來實現(xiàn)這種法律保護即可。[15]既然法律已經(jīng)承認了人的主體地位，那么他作為人的那些內(nèi)在于自己的本質(zhì)屬性就應當?shù)玫椒傻谋Ｗo，而無須為此設定一個“人格權”。有學者對“受法律保護”的對象與“權利客體”之間的區(qū)別作了詳細的解釋。[16]這種觀點深值贊同。人們按照法律實證主義者的一般邏輯，雖然創(chuàng)造出一個一般人格權概念，卻難以為這種權利找出一個令人滿意的客體。正如德國學者所言，帝國法院拒絕承認人格權的決定性原因在于一般人格權與現(xiàn)行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規(guī)定的具體人格權客體，如姓名權、肖像權等。[17]因為應受保護的人格領域在內(nèi)容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權利構成的一般理論，如果不能為權利找出客體，就意味著權利沒有存在的基礎，此權利是否一種權利就頗有疑問。因此，應該考慮對所謂人格利益另外的保護方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權利”來保護，但在構成要件上不能適用侵權行為法對法益保護的構成要件，應對其規(guī)定更為寬松的構成要件以更好地加以保護。在德國，雖然在民法典產(chǎn)生之前，一些著名法學家就已經(jīng)提出了法律保護的必要性，但在法律上承認和規(guī)定這種人格權的保護還面臨著諸多法學理論上特別是法律技術和實踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護人格權的一般性的法律規(guī)定的產(chǎn)生。[18]
德國學者霍爾斯特·埃曼指出，德國民法典的立法者之所以沒有規(guī)定一條人格權的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：（１）不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；（２）債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提；（３）人格權的內(nèi)容和范圍無法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個原因已經(jīng)難以得到人們的認同，[20]但另外兩個原因仍然困擾著當代德國學者。大部分學者都認為，一般人格權的內(nèi)容和范圍具有不確定性，無法予以清晰確定，因此人格權是“框架性權利”；[21]同時，在保護人格權的時候還要考慮其他利益，必須進行利益衡量。[22]在進行利益衡量時可以分為三步走：（１）認定相互對立的法益和利益；（２）評價相互對立的法益和利益；（３）權衡相互對立的法益和利益。[23]但是，對于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權時一般就無須再進行利益衡量。[24]
德國法區(qū)分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權）的做法，同我國學者主張的立法中先要列舉一些具體人格權，再有一個一般條款的做法是一致的。兩者間的區(qū)別則在于，德國立法沒有將之上升為法律權利，而我們準備將其上升為法律權利。其實，人格權究竟是否一種權利的問題雖然也有爭議，但名譽、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經(jīng)受到法律保護且保護的必要性在不斷增強。[25]日本學者將人格權定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽、隱私等為客體的、為了使其自由發(fā)展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國也有許多學者對人格的概念提出批評。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國民法典》至今沒有將人格權納入其中的“法學理論上特別法律技術和實踐上的問題”也值得我們思考：我們在將一般人格權和具體人格權視為權利而規(guī)定到民法典中時是否也存在這樣的問題和障礙呢？
在這種情況下，我們?nèi)匀恍杷伎既烁窭婢烤故菓撏ㄟ^正面賦權的方式規(guī)定還是以賦予其一種防御性法益的方式來保護的問題。這一問題應是我國學者重點討論的核心問題。所有參與討論人格權的學者都認為人格權很重要，僅僅是在關于如何規(guī)定和如何保護的問題上存在分歧。筆者認為，通過防御性的法益方式來保護人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（１）正面賦予生命、健康、身體等沒有財產(chǎn)性的人格利益以權利并沒有多少實際的意義：它們不能轉(zhuǎn)讓、無需登記，無財產(chǎn)價值，這是它們與物權、債權的最根本區(qū)別，因此只有被侵犯時才有保護的必要。也正因如此，對這些人格利益賦予防御性法益的方式來保護就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權利，就會出現(xiàn)這種問題：自殺權、請求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權利處分的基礎，為此還需要制定禁止性規(guī)范來防止主體的處分行為。（２）有些具有財產(chǎn)性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質(zhì)上說與物權、債權也具有根本上的不同，并非支配權或者請求權，只不過是商業(yè)化的需要導致有個別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財產(chǎn)價值，僅僅是個別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權、隱私權才具有這種商業(yè)化的價值。這種現(xiàn)象與是否將這些利益規(guī)定為權利沒有直接關系，即使是一種法律保護的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權利主體事先同意或者事后同意的（當然使用人以支付金錢為代價），就可以阻卻違法。（３）雖然當今世界大部分國家如德國、日本、法國都承認對人格利益的保護，但卻沒有將其作為權利上升到民法典中去。正如日本學者指出的，到目前為止的人格權基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵犯時請求保護。[28]特別是德國，雖然在經(jīng)過第二次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)認識到對人格保護的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權利的過渡，沒有把對人格權的保護從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。
三、一般人格利益保護中應注意的問題
德國理論和司法判例關于如何確定一般人格權的保護的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來的民法典將人格利益作為權利來對待，將之作為獨立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國學者一再強調(diào)，人格權的問題實際上是一個范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國學理上出現(xiàn)了一種所謂的“領域說”，實際上相當于“框架性權利學說”，即將一般人格權作為“自由意思的客觀領域”。[29]例如，德國聯(lián)邦最高法院在“讀者來信案”中用下列表述確立了一般人格權：“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權利”；在“騎士案”中將一般人格權描述為：在那個內(nèi)在的個人領域原則上僅能由他個人自負責任地自由決定各種事項；在“錄音案”中將原告的一般人格權定義為：個人自主決定其話語是否僅為其對話人或為特定圈子的人，或者為公眾所熟悉的權利，個人更有權自主決定是否允許他人用錄音機錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權定義為：原告自己決定是否向公眾發(fā)表有關其私人領域的言論以及它如果有此愿望時以何種形式發(fā)表。[30]也就是說，德國司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權理解為個人自決的特定領域，而這一領域要受到多種限制，這種限制主要是來自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國多少有些相似，也認為一般人格權包括自我表現(xiàn)決定權；美國司法判例和理論對隱私權的理解重心同樣也從“個人信息的管理權”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白晕冶憩F(xiàn)決定的自主權”。[31]
但是，在很多時候，什么是屬于這種領域中需要保護的自決權利是很難決定的。例如，德國聯(lián)邦最高法院在一項判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認，是信奉猶太教的人們的一般人格權，因此否認屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權。[32]另外，德國漢姆州高等法院在一項判決中承認了一般人格權：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關系。后來該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權的自由決定權為由判決他對該婦女予以金錢賠償。該判決被德國學者認為，已經(jīng)走得有點太遠了。[33]
在我國，即使將來明確規(guī)定具體人格權，也不可能一一列舉完畢，必然會有人格權益的一般條款。對于什么是人格權益，必然涉及利益衡量的方法。例如，２０００年在北京發(fā)生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權。但是，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）沒有規(guī)定這一種類型的具體人格權，最后法院以“損害人格尊嚴”為由進行了正確的判決。應該說這個判決是一種利益衡量的結果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費會嚇跑其他顧客進而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴相比較，更應該保護原告的尊嚴。
四、人格權益被侵害時的救濟方式思考
在我國，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）關于責任方式的多元化規(guī)定，民事權益被侵犯后的救濟措施問題似乎并不是一個值得討論的問題。人格權益即使不上升為權利，也可以通過《侵權責任法》第２、６、７條之規(guī)定獲得救濟，只是在其被侵害后的賠償計算問題令人關注。對此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案”（以下簡稱“魯迅肖像權案”）[35]給我們帶來以下需要思考的問題：（１）死者是否享有肖像權？（２）最高人民法院的批復的含義是什么？（３）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理？
享有權利的前提是自然人具有權利能力。而權利能力因人的出生當然取得，因人的死亡當然消滅。既然人已經(jīng)死亡了，肖像權對其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權應該只是對活著的人有意義，而非對死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權。在“魯迅肖像權案”中，原告之所以提出增加“不當?shù)美钡恼埱�，一個很重要的原因就在于死者是否享有肖像權這一問題是存有爭議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理的問題，其實是一個很值得討論的問題。在“魯迅肖像權案”中，原告雖然提出增加“不當?shù)美钡恼埱�，但也存在理論上的障礙。首先，不當?shù)美姆颠�請求權除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？
這一問題在我國是一個很棘手的問題，而德國、日本和我國臺灣地區(qū)則通過所謂“權益侵害型不當?shù)美睂W說加以解決�！皺嘁媲趾π筒划�?shù)美睂W說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權益歸屬說”�！斑`法性說”由德國學者舒爾茨提出，原來為不當?shù)美ǖ幕纠碚摗３衷撜f的學者認為，所謂“無法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學者對之修正后作為“權益侵害型不當?shù)美钡睦碚撘罁?jù)。[36]但是，根據(jù)德國的通說，不得徑由侵害的違法性得出權益侵害不當?shù)美埱髾嗟慕Y論。而根據(jù)“權益歸屬說”，權益歸屬內(nèi)容決定了對權利或者權益的侵害是否會導致權益侵害型不當?shù)美埱髾喈a(chǎn)生：如果受到侵害的權益并沒有此項權益歸屬內(nèi)容的，或者該項權益內(nèi)容未被侵害所波及的，則不成立權益侵害型不當?shù)美埱髾�。按照德國民法學家梅迪庫斯的觀點，侵犯姓名權及一般人格權是否或者在什么條件下適用權益侵害型不當?shù)美埱髾嗌写嬖谥T多疑問。[37]但是，梅迪庫斯和拉倫茨都認為，因姓名權屬于《德國民法典》第８２３條規(guī)定的“其他權利”，因此侵犯姓名權而獲得利益的可以根據(jù)《德國民法典》第８１２條的規(guī)定請求不當?shù)美颠�。[38]有德國學者就認為：“本來應受到一般人格權保護的東西，在這里卻成為交易的對象……由于存在一般人格權制度，因此法律承認這一方面具有經(jīng)濟價值。違法地并且是過錯地侵害這種為法律所承認的人格利益，必須負有損害賠償義務，而僅有違法的侵害行為只能產(chǎn)生‘受害人’的不當?shù)美颠�請求權……如果受害人無法以此種方式在其他場合將其人格利益市場化，那么他就不能證明自己的財產(chǎn)遭受了與加害人所獲得的利益相適應的損害。因此，通過適用不當?shù)美▽⒓雍θ怂@得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因為不當?shù)美畟灰該p害的發(fā)生為前提�！盵39]日本學者認為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權商品化）而獲取利益時，滿足不當?shù)美那闆r很多；因侵害者無故意或者過失或者不具有違法性而不構成侵權行為時，或者侵權行為請求權因時效而消滅時，損失者可以通過請求不當?shù)美姆颠�達到目的。[40]
應當注意的是，“權益侵害型不當?shù)美钡闹贫饶康呐c侵權行為法的制度目的是不同的：侵權行為法的目的在于彌補因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯、損害結果的造成及行為與損害結果之間的因果關系；而不當?shù)美贫鹊哪康脑谟趯⑹芤嫒双@得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當?shù)美臉嫵刹恍枰^錯或者行為的不法性。由此可見，不當?shù)美年P系可能有下列三種情形：（１）成立不當?shù)美怀闪⑶謾嘈袨椋缋^承人Ａ非因過失將他人之物當作遺產(chǎn)出售給善意之人Ｂ，雖然不成立侵權行為，但卻成立不當?shù)美�；（２）成立侵權行為但不成立不當�(shù)美�，如繼承人Ａ明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍然無償贈與給善意的Ｂ，此時Ａ不成立不當?shù)美麉s構成侵權行為而負侵權責任；（３）成立侵權行為也構成不當?shù)美�，如繼承人Ａ明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍出售給善意的Ｂ，Ａ獲得價金。[41]
在我國，雖然《民法通則》第９２條也有關于不當?shù)美囊?guī)定，但理論和司法實踐卻沒有發(fā)展出“權益侵害型不當?shù)美保瑥亩鴽]有為這種類型的不當?shù)美岢龇梢罁?jù)。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國商標法》第５６條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第１５１條僅僅規(guī)定對侵害肖像權的非法所得進行收繳，而沒有就補償受害人作出規(guī)定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據(jù)請求返還不當?shù)美Ｉ鲜觥棒斞感は駲喟浮弊詈髮嶋H是和解結案的，否則難以按照不當?shù)美幚怼６鶕?jù)《侵權責任法》第２０條的規(guī)定，侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定、侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定、被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。這一規(guī)定僅為“權益侵害型不當?shù)美碧峁┝艘?guī)范依據(jù)。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構成侵權行為也構成不當?shù)美那樾�，尚未與其他情形形成統(tǒng)一的“權益侵害型不當?shù)美敝贫�，因此有待在理論和實務上進一步發(fā)展。
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