[ 李娜 ]——(2012-4-11) / 已閱8325次
【內(nèi)容提要】：2001年4月28日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過的婚姻法修正案，并未采納一部分法學(xué)家主張將配偶權(quán)作為具體的一項(xiàng)權(quán)利寫入《婚姻法》。而僅僅在第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度。雖然《婚姻法》在修訂中并沒有將配偶權(quán)寫入法律中，但是隨著社會(huì)上對于婚姻法律關(guān)系的討論，尤其是近來對于“包二奶”，婚外戀，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”現(xiàn)象的層出不窮，整個(gè)社會(huì)對于婚姻關(guān)系中配偶之間的權(quán)利義務(wù)展開了廣泛的討論，受到西方社會(huì)的影響，配偶權(quán)更是成了話題的焦點(diǎn)。配偶權(quán)作為基本的身分權(quán)，盡管我國立法未采納這一概念，但作為一種學(xué)理上的探討并未停止，配偶權(quán)是有它存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。本文試圖對這一權(quán)利進(jìn)行探討和分析，以期可以對配偶權(quán)的理論和立法有一個(gè)初步的認(rèn)識(shí)。
【關(guān) 鍵 詞】：配偶 配偶權(quán) 婚姻 婚姻法 立法
一、配偶權(quán)的概念和特征
（一） 配偶權(quán)的概念
配偶權(quán)的概念，乃是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國家看來，配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利。 我國學(xué)者對這一定義有所批評，認(rèn)為其并不準(zhǔn)確。 就目前國內(nèi)法學(xué)家爭議見解分呈的情況，法學(xué)界對配偶權(quán)下的定義也有所不同，歸納起來，大致有以下幾種觀點(diǎn)：一是身份說，“配偶權(quán)是夫?qū)ζ藜捌迣Ψ虻纳矸輽?quán)”；二是陪伴說，“配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利；三是利益說，“配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)”；四是法定說，“配偶權(quán)是法律賦予的合法婚姻關(guān)系中的夫妻享有的配偶身份權(quán)利，其他人負(fù)有不得侵犯的義務(wù)”；五是性權(quán)利說，“配偶權(quán)是項(xiàng)民事權(quán)利，夫妻互為配偶，就有配偶權(quán)，配偶權(quán)的核心特色是性權(quán)利”。 我認(rèn)為，配偶權(quán)是指法律賦予的夫妻互為權(quán)利義務(wù)主體的身份權(quán)，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。它應(yīng)該包含以下幾層意思：一是必須是法律明文規(guī)定的，我國前兩部婚姻法均未作規(guī)定；二是這種身份權(quán)是互為條件和因果的，不是一方對另一方的權(quán)利；三是夫妻以外的任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)，四是夫妻雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，具有雙重性。
（二）配偶權(quán)的特征
配偶權(quán)具有以下特征：(1)主體的對偶性。夫妻互為配偶，共同享有配偶權(quán)，雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，這是婚姻關(guān)系的自然屬性所決定的。(2)客體的利益性。配偶權(quán)的客體是夫妻互為配偶的身份利益，不包括財(cái)產(chǎn)利益，且這種利益具有獨(dú)占性，其他任何人都不得共享，這是我國一夫一妻的婚姻制度所決定的。(3)內(nèi)容的雙重性，即權(quán)利義務(wù)的不可分割性。配偶權(quán)的核心是性權(quán)利。一是這種權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要雙方同時(shí)履行和協(xié)調(diào)配合；二是配偶雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，缺一不可。(4)權(quán)利的排他性，權(quán)利的獨(dú)占性必須就具有排他性，從某種意義上說配偶權(quán)也是對世權(quán)，即夫妻以外的人都是義務(wù)主體，都具有不作為的義務(wù)，不得實(shí)施干擾、妨害、侵犯配偶權(quán)的行為。
二、配偶權(quán)具體派生權(quán)探討
配偶權(quán)是基本身份權(quán)，是基于法律規(guī)定的夫妻身份地位而產(chǎn)生的，但配偶權(quán)作為基本身份權(quán)還包括諸多派生的身份權(quán)�；旧矸輽�(quán)確定，則當(dāng)然發(fā)生派生身份權(quán)，基本身份權(quán)變動(dòng)，則派生身份權(quán)變動(dòng)，究其配偶權(quán)包括哪些派生的身份權(quán)利，學(xué)者們的主張頗不相同，4配偶權(quán)“不獨(dú)為權(quán)利人之利益，同時(shí)為受其行使之相對人之利益而存在，”5這決定了配偶權(quán)從本質(zhì)上講是權(quán)利，但卻以義務(wù)為中心，權(quán)利人在道德和倫理觀的驅(qū)使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權(quán)利之中包含義務(wù)，基于此，有的學(xué)者稱配偶權(quán)為“合權(quán)利義務(wù)為一體的新型權(quán)利”，本文認(rèn)為，配偶權(quán)應(yīng)當(dāng)派生出下列權(quán)利和義務(wù)：
�。ㄒ唬┓蚱扌彰麢�(quán)
夫妻姓名權(quán)是指夫妻締結(jié)婚姻關(guān)系后，妻子是否有獨(dú)立姓氏的權(quán)利，配偶各自有無獨(dú)立的姓名權(quán)是關(guān)系到配偶有無獨(dú)立人格的標(biāo)志，也是男女平等原則的具體體現(xiàn)，關(guān)于夫妻姓名權(quán)的立法，取決于法律采取何種夫妻關(guān)系基本原則，縱觀世界各國關(guān)于夫妻姓名權(quán)的立法，不外乎有5種基本類型：(1)堅(jiān)持妻從夫姓原則。如《瑞士民法典》第161條就作此規(guī)定。(2)實(shí)行從一約定，無約定時(shí)從夫姓的原則。如《德國民法典》第1355條第2款就作此規(guī)定。(3)允許雙方當(dāng)事人任意約定原則。如《蘇俄婚姻和家庭法典》第18條就作此規(guī)定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原則。如我國臺(tái)灣民法第1000條就作此規(guī)定。(5)夫妻婚后保持自己原來各自姓氏原則。如我國婚姻法第10條就規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利�！蔽覈傻囊�(guī)定，完全貫徹了男女平等的原則，當(dāng)然，法律作出這一規(guī)定并不排除配偶之間可以就夫妻姓氏進(jìn)行約定。
�。ǘ┳∷鶝Q定權(quán)
住所決定權(quán)是指夫妻選定婚后共同生活住所的權(quán)利�；橐龌蚣彝プ∷桥渑脊餐畹囊劳�，應(yīng)由配偶雙方共同決定。現(xiàn)代各國關(guān)于住所決定權(quán)的立法，主要有4種：(1)丈夫權(quán)利主義。這種立法仍然規(guī)定住所決定權(quán)由丈夫單方行使，只不過行使權(quán)利的專制性質(zhì)有所改變。例如《瑞士民法典》第160條第2款就作了如此規(guī)定。(2)丈夫義務(wù)主義。這種立法規(guī)定丈夫有義務(wù)為妻子提供住所，而妻子則享有在該住所居住的權(quán)利。如英國法律便作此規(guī)定。(3)協(xié)商一致主義。這種立法規(guī)定婚姻住所由配偶雙方協(xié)商一致確定。如前羅馬尼亞、法國即作此規(guī)定。(4)自由主義。這種立法規(guī)定夫妻各方都有選擇居住地點(diǎn)的自由，如前蘇聯(lián)。我國《婚姻法》第8條規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定， 女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員�！边@表明在我國男女雙方都有平等決定夫妻住所的權(quán)利，即我國立法上采取的是自由主義。
（三）同居義務(wù)
同居義務(wù)是指男女雙方基于配偶身份都負(fù)有同對方共同生活的義務(wù)，夫妻性生活是同居義務(wù)的主要內(nèi)容。此外，配偶的同居義務(wù)還包括相互協(xié)助義務(wù)、共同寢食義務(wù)，這兩種義務(wù)要求夫妻相互支持對方的意愿和活動(dòng)，共同料理家事，相互撫養(yǎng)、扶助，當(dāng)配偶一方遭遇危難，對方負(fù)有救助、救援義務(wù)。同居義務(wù)是種法定義務(wù)，是夫妻雙方共同的、平等的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，夫妻任何一方不得拒絕履行同居義務(wù)。各國法院在規(guī)定夫妻同居義務(wù)的同時(shí)，也規(guī)定在一定條件下夫妻可以暫時(shí)或部分中止同居義務(wù)，這些條件是：(1)因處理公私事務(wù)，需要在較長時(shí)間內(nèi)合理離家；(2)一方因生理原因?qū)ν恿x務(wù)部分或全部地不能履行；(3)一方被依法限制人身自由而無法履行同居義務(wù)。此外，國外民法還規(guī)定，配偶一方在其健康、名譽(yù)或者經(jīng)濟(jì)狀況因夫妻共同生活而受到嚴(yán)重威脅時(shí)，在威脅存續(xù)期間有權(quán)停止共同生活；提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有停止共同生活的權(quán)利。夫妻一方無正當(dāng)理由違反同居義務(wù)時(shí)，有的國家的法律規(guī)定了相應(yīng)的法律后果，例如，《法國民法典》第214條第4款規(guī)定：如果夫妻一方不履行其義務(wù)時(shí)，他方得依民事訴訟法規(guī)定的方式迫其履行。就同居義務(wù)而言，主要是申請扣押收入或進(jìn)行精神損害賠償；再如，英國法律規(guī)定，配偶一方違反同居義務(wù)，他方享有恢復(fù)同居的訴訟請求權(quán)；關(guān)于恢復(fù)同居的判決雖不得強(qiáng)制執(zhí)行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構(gòu)成司法別居的法定理由之一。
�。ㄋ模┴懖僦覍�(shí)義務(wù)
貞操忠實(shí)義務(wù)又稱配偶性生活排他專屬義務(wù)，是指配偶專一性生活的義務(wù)，他要求配偶雙方互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)，不為婚外性生活。廣義的貞操義務(wù)還包括不得惡意遺棄對方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。夫妻互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)時(shí)婚姻關(guān)系的最本質(zhì)的要求，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性在很大程度上依賴于性生活的忠貞不二。如果性生活沒有排他性，它雖然不會(huì)喪失自己的積極作用，但卻擴(kuò)大了消極作用。筆者認(rèn)為，貞操忠實(shí)的內(nèi)容應(yīng)有以下幾點(diǎn)：第一，忠實(shí)義務(wù)是配偶權(quán)最基本內(nèi)容之一，他要求配偶之間互負(fù)不為婚外性交的不作為義務(wù)，任何一方都不得違反。第二，忠實(shí)義務(wù)不僅拘束配偶權(quán)的權(quán)利主體，而且拘束配偶權(quán)的義務(wù)主體。一方面，忠實(shí)義務(wù)要求配偶之間相互保持愛情專一，感情忠誠，相互忠實(shí)于對方，另一方面，他拘束配偶權(quán)的其他義務(wù)人，即從配偶權(quán)的絕對權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，要求對配偶以外的任何其他人，都對該配偶負(fù)有不得破環(huán)該對配偶貞操的義務(wù)。任何負(fù)有這樣義務(wù)的人，與配偶一方通奸，破壞一方配偶的貞操，就構(gòu)成對配偶權(quán)的侵害。第三，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對違背法定義務(wù)違反的制裁措施和責(zé)任。
（五）學(xué)習(xí)、工作及社會(huì)活動(dòng)的自由權(quán)
《婚姻法》第15條規(guī)定："夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。"這一條是有實(shí)際意義的。因?yàn)橛行┡渑�，出于各種各樣的心理，比如認(rèn)為妻子不用工作，只需料理好家務(wù)就行了，或者害怕丈夫參加社會(huì)活動(dòng)會(huì)發(fā)生婚外戀，或者一方要求另一方經(jīng)常陪伴自己，而干涉對方外出、工作，學(xué)習(xí)等等。這項(xiàng)權(quán)利跟姓名權(quán)一樣，本來是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次強(qiáng)調(diào)，就是因?yàn)橐恍┡f的文化傳統(tǒng)在人們的腦子里根深蒂固，以為締結(jié)了婚姻，就可以根據(jù)自己的需要而限制或干涉對方配偶的基本權(quán)利。當(dāng)然，對于這個(gè)問題，夫妻之間也可以約定一些權(quán)利義務(wù)，比如尊重參加正常的應(yīng)酬活動(dòng)的權(quán)利等。
三、配偶權(quán)不合我國國情，不應(yīng)在婚姻法中規(guī)定
配偶權(quán)制度在西方國家已有一百多年歷史，在理論上也有其一定的道理，但它并不適合我國國情，一旦在婚姻法(婚姻家庭法)中確立，不僅不能達(dá)預(yù)期的社會(huì)效果，反而會(huì)有損法律的尊嚴(yán)，其理由：
1、婚姻的契約已默認(rèn)了同居和忠實(shí)的義務(wù)，無需再用法律強(qiáng)制。我國現(xiàn)行的婚姻法第7條規(guī)定“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證”。一張結(jié)婚證如同一份契約，雙方約定(默認(rèn))了同居的義務(wù)和忠實(shí)的義務(wù)。因?yàn)椋阂皇腔橐鍪莾尚缘慕Y(jié)合，同居是夫妻雙方生理上的必然要求；二是婚姻關(guān)系又是社會(huì)的細(xì)胞，任何一對夫妻均應(yīng)對社會(huì)負(fù)責(zé)，這是婚姻的社會(huì)屬性所決定的，夫妻間的忠實(shí)，不僅是性自私的必然結(jié)果，也是倫理道德和社會(huì)公德的必要約束。對這眾所周知的常識(shí)和常理，法律無需再作強(qiáng)制性的規(guī)定。誠然，社會(huì)上也確有少數(shù)男女在結(jié)婚時(shí)出于各種動(dòng)機(jī)和目的，甚至有欺詐，“放飛鴿”等行為，致使結(jié)婚契約不能、不愿履行。對這種現(xiàn)象應(yīng)用道德規(guī)范和行政規(guī)范來調(diào)整，確已構(gòu)成犯罪的，可用刑法調(diào)整，但不應(yīng)用婚姻法來強(qiáng)制當(dāng)事人的同居和忠實(shí)行為。
2、確立配偶權(quán)未必能解決“婚外戀”問題。主張?jiān)诨橐龇?婚姻家庭法)中確立配偶權(quán)的主要理由是有利于防止和減少“婚外戀”，鞏固“一夫一妻”制，一旦發(fā)生侵害配偶權(quán)，就可及時(shí)予以懲治。因?yàn)榕渑紮?quán)的重要內(nèi)容是夫妻雙方的貞操義務(wù)，其核心是性的獨(dú)占性。夫妻一方與任何第三人發(fā)生性行為都是違背了貞操義務(wù)，侵犯了對方的貞操權(quán)，依法應(yīng)受到制裁。這里顯然把道德規(guī)范與法律規(guī)范合二為一，在實(shí)踐中是行不通的。首先，夫妻在結(jié)婚登記時(shí)雖然都已承諾(默許)或應(yīng)當(dāng)承諾(默許)除配偶外不與任何人發(fā)生性行為。但性行為是以感情為基礎(chǔ)的，這是人與動(dòng)物的重要區(qū)別，而感情并非一成不變的。任何一對夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女與未婚男女依法享有同等的自由。“每一個(gè)公民都享有完整的人權(quán)，為什么一旦結(jié)婚，自己的一部分人權(quán)將屬于配偶?一個(gè)健康的獨(dú)立人為什么要擁有另一個(gè)同樣是健康的獨(dú)立人的部分人權(quán)?”婚姻是男女兩性的精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體而存在。而精神生活、性生活、物質(zhì)生活在任何一對夫妻的存續(xù)期間都不是也不可能是永恒的，隨著條件的變化，加之“異性相吸”的生理特征不可能因結(jié)婚而消失，人的情感和激情豐富易變，需要理智來調(diào)節(jié)和控制。但一旦出現(xiàn)激情狀態(tài)下非理智的性行為，就可能使一些當(dāng)年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上發(fā)生異化和關(guān)系上的裂變。這種現(xiàn)象并不少見，法院每年受理的離婚案件約占民事案件的三分之一，其中不少當(dāng)事人均有不同程度的侵犯配偶權(quán)，對他們難道都進(jìn)行懲處?顯然不妥。夫妻間的忠誠屬于情感領(lǐng)域，不應(yīng)用法律來強(qiáng)制，情感糾葛應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人自己解決。婚姻關(guān)系包含應(yīng)受社會(huì)尊重的個(gè)人隱私內(nèi)容，不宜增加法律干預(yù)程度。懲罰第三人者的立法將導(dǎo)致危及個(gè)人隱私權(quán)，這是不可取的。筆者不贊同有的學(xué)者既主張確立配偶權(quán)，又主張有例外的觀點(diǎn)：“‘婚外戀’如果純粹是感情上的事，雙方并未發(fā)生通奸姘居行為，或極其秘密地偶爾發(fā)生的通奸行為，實(shí)際上并未破壞公民配偶權(quán)的，沒有必要處罰，是個(gè)人隱私問題”。與其這樣隨心所欲，自相矛盾的處理，不如不對配偶權(quán)作出規(guī)定。其次，在現(xiàn)實(shí)生活中總有一些男女的結(jié)婚動(dòng)機(jī)不純，目的不一，甚至出于被迫無奈，結(jié)婚后“同床異夢”也就不足為怪了。在他們之間發(fā)生“婚外戀”就更為常見。尤其在社會(huì)上還存在著“三陪女”、有夫之婦賣淫、有妻之夫嫖娼等現(xiàn)象，且將會(huì)較長時(shí)間存在，這些不正�，F(xiàn)象絕不可能因配偶權(quán)的確立而根治。一旦婚姻法確立了配偶權(quán)，上述侵犯配偶權(quán)的“婚外戀”及“三陪”、賣淫、嫖娼等行為，必然會(huì)“法不責(zé)眾”，反而影響了法律的尊嚴(yán)。再次，看看早已確立配偶權(quán)的一些國家對配偶權(quán)的保護(hù)又怎樣呢?大量的“婚外戀”管了嗎?“瞞著老大，供著老二，騙著老三，又摟著老四”的現(xiàn)象比比皆是。據(jù)“1995年美國對包括各種婚姻狀態(tài)的人們的性生活狀況所作的抽樣調(diào)查表明：一年中只有一個(gè)性伴侶的為76％，5年中只有一個(gè)性伴侶的為40％，一生中只有一個(gè)性伴侶的為21％。其中男性有婚外性伴侶的大大多于女性�！雹炦@數(shù)字可以說是對他們國家確立配偶權(quán)的一個(gè)諷刺。當(dāng)然筆者并不是默許，更不是贊同上述不道德的甚至丑惡的現(xiàn)象，對這種不軌及丑惡的現(xiàn)象應(yīng)該受到道德的譴責(zé)和鞭韃。如果因此而造成婚姻關(guān)系破裂的，在審理離婚案件時(shí)可對有“婚外戀”一方給予一定的民事制裁，并在分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧無過錯(cuò)一方。然而任何一種社會(huì)現(xiàn)象的存在總有其自身的規(guī)律，婚姻作為兩性結(jié)合的形式，本來就因其與人最難把握的情感和激情因素相聯(lián)系而使婚姻的鞏固面臨著許多難題。對于“婚外戀”要遏制它、解決它不可能畢其功于一役，而應(yīng)運(yùn)用多種手段采取多種形式、多種方式，絕不能一罰了之，否則只能事與愿違。
3、確立配偶權(quán)不利于保護(hù)婦女的合法權(quán)益。既然配偶權(quán)的核心內(nèi)容是夫妻互相享有與配偶進(jìn)行性行為的權(quán)利，反之夫妻也互負(fù)有與配偶發(fā)生性關(guān)系的義務(wù)。那么夫妻之間是否又互享有拒絕與配偶發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利呢?根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，每個(gè)公民均享有人身自由權(quán)，回答也應(yīng)是肯定的。當(dāng)夫妻這兩個(gè)權(quán)利主體行使各自權(quán)利發(fā)生矛盾時(shí)，如何更有效地保護(hù)婦女的權(quán)益，在修訂婚姻法(婚姻家庭法)時(shí)是首先應(yīng)該考慮的。任何一對夫妻在漫長的婚姻存續(xù)期間的同居生活不可能不發(fā)生沖突，因?yàn)槊總�(gè)人的性能力、性觀念、性需求、性技巧都存在差異，沖突、碰撞是絕對的，只是大部分夫妻都能在人道主義、理性精神和寬容精神的道德文化和法律文化的影響下自我調(diào)節(jié)，從而達(dá)到和諧和諒解。但也不能排除確有一些素質(zhì)低下，道德敗壞，踐踏婦女性權(quán)利的人存在。如最近上海青浦區(qū)人民法院依法審理一起婚內(nèi)強(qiáng)奸案(見《人民法院報(bào)》2000年1月5日三版)就是一個(gè)典型的事例。在現(xiàn)實(shí)生活中這類事例絕非鮮見。如果法律一旦確立了配偶權(quán)，類似婚姻內(nèi)的強(qiáng)暴行為只會(huì)增加，不會(huì)減少，而這時(shí)法律又無可奈何，其后果不堪設(shè)想。我們不能也不可能苛求每一對夫妻對同居的諾言一成不變。“如果同居是一種永久不變的承諾，勢必造成對婚姻以愛情為基礎(chǔ)的限制，性便最終成了脫離靈魂的毫無情感、只能滿足另一方欲望的工具，成為一些別有用心的人借同居之名肆意侵害對方尤其是婦女合法人身權(quán)利的手段，同居也就成了婚姻的枷鎖�！雹灝�(dāng)然筆者并不認(rèn)為夫妻之間性生活的不協(xié)調(diào)，甚至稍有一定強(qiáng)制行為，都用刑法來調(diào)整，這顯然也是不當(dāng)?shù)�。因�(yàn)榉蚱拗g畢竟有一個(gè)契約行為，守約是前提，有了矛盾還是應(yīng)該通過自我調(diào)節(jié)，達(dá)到解決和諒解。但是這種“守約”和“諒解”也是有度的，超過一定的度，就會(huì)產(chǎn)生質(zhì)變，尤其是那些婚姻關(guān)系惡化，夫妻感情破裂，夫妻已長期分居，或已進(jìn)入離婚訴訟階段，丈夫違背妻子意愿，采用暴力手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。這是符合刑法理論的，因?yàn)樾谭P(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定，并未對“丈夫”這一特殊主體作例外規(guī)定。對此，即使承認(rèn)配偶權(quán)的國家對夫妻之間的性行為也有例外的規(guī)定，以保護(hù)婦女的合法權(quán)益。如德國民法典第1353條二項(xiàng)規(guī)定“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權(quán)利而提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂，則婚姻另一方無義務(wù)滿足其要求”。反之，也不能因配偶權(quán)的確立，而將那些出于一時(shí)沖動(dòng)，一時(shí)激情，一時(shí)失去理智的“兩廂情愿”的婚外性行為，作為違法犯罪進(jìn)行打擊，這顯然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。記得在修改刑法時(shí)曾有人提出要打擊通奸行為，設(shè)立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法機(jī)關(guān)所采納。
4、確立配偶權(quán)將使公安機(jī)關(guān)難以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)過程中，有人建議增加侵犯配偶權(quán)的處罰規(guī)定，如“夫妻有互相忠貞的義務(wù)，一方對另一方不忠時(shí)，另一方得請求公安機(jī)關(guān)排除妨害”。筆者認(rèn)為這種建議無論在理論上和實(shí)踐中都是不可取的。首先，在理論上它違背了婚姻的基礎(chǔ)是愛情，“捆綁不成夫妻”。如果一對夫妻關(guān)系要用警察來排除妨害，這對夫妻關(guān)系能持久嗎?相反，會(huì)使一些本來可以挽救的婚姻加劇破裂。因?yàn)榉蚱拗g的糾葛事出多因，大量的還屬隱私范疇，或者說有的還處于隱私階段，即使一方出于一時(shí)的沖動(dòng)暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易調(diào)和。特別是因一時(shí)激情狀態(tài)下的非理智行為，只要對一方幡然悔悟就能使其理解和諒解的。而一旦外界介入特別警察進(jìn)行干預(yù)，就可能使縫隙難以彌合，甚至矛盾激化。其次，公安機(jī)關(guān)一旦介入大量的這類婆婆媽媽、妻妻妾妾的家庭糾紛，就會(huì)顧此失彼，大量的案件和復(fù)雜的調(diào)查取證、說服教育工作，靠目前本來已緊張的警力是無法招架的，況且，公安機(jī)關(guān)總不能常常介入“床上捉奸”的行列，這勢必影響公安機(jī)關(guān)的形象。
5、侵犯配偶權(quán)的爭議法院較難決斷，影響訴訟效果。既然配偶受到侵害時(shí)，當(dāng)事人“可以請求公安機(jī)關(guān)排除妨害”，公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)，自然要作出排除妨害、行政處罰等具體行政行為。當(dāng)事人不服具體行政行為，還可以依法提起行政訴訟。法院一旦受理必然遇到三難：一是取證、認(rèn)證難。侵犯配偶權(quán)的行為往往是因一方的“婚外戀”引起，這類案件不但原、被告舉證較難，證人一般也不愿作證，更不愿出庭作證。如果一方當(dāng)事人提出申請法院調(diào)取某些證據(jù)，法院無從下手，必然影響案件的準(zhǔn)確處理。二是定性難。由于雙方當(dāng)事人在訴訟中舉證困難，無疑使法院對案件當(dāng)事人是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定帶來困難。無論是駁回原告的訴訟請求，還是支持原告的請求，都感事出有因，又缺乏證據(jù)，難以下判，因此不能達(dá)到預(yù)期的訴訟效果。三是分清責(zé)任難。婚姻關(guān)系是一個(gè)比較復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，它受社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)等諸多因素的影響。即使是“婚外戀”也有多種情況，有的因一方放蕩行為引起，有的可因?qū)Ψ竭^錯(cuò)激起，有的因第三人的誘惑引起，審理這類案件確有“清官難斷家務(wù)事”之感，要分清責(zé)任，有其特殊性和難點(diǎn)，尤其當(dāng)妻子被他人強(qiáng)暴，不通情理的丈夫得知后反以妻子侵犯其配偶權(quán)而請求保護(hù)，更會(huì)使我們處于兩難境地，不受理不行，受理嘛本來已被害的妻子，卻成了配偶權(quán)的侵權(quán)人，顯然不合情理，得不到社會(huì)的支持，不能取得好社會(huì)效果。
綜上，筆者認(rèn)為在制定或修訂法律時(shí)，既要廣泛吸收外國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，共享人類文化遺產(chǎn)，又必須結(jié)合本國的國情；既要有一定的前瞻性和超前意識(shí)，又必須適合現(xiàn)存的社會(huì)狀況。對于一些“可看不可用”的規(guī)定，與其說有不如沒有，我們不能試圖用法律調(diào)整一些超越法律權(quán)能的事，如果強(qiáng)加施行，反而有損法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，人們權(quán)衡利弊的結(jié)果是：“魚和熊掌兼得，喜新不厭舊�！钡赖驴梢詫@些行為作出譴責(zé)，而法律橫亙在夫妻床上，其結(jié)果未必與立法的初衷相一致！
參考文獻(xiàn)：
1、李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》，光明日報(bào)出版社，1999年11月版
2、楊立新《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社，96版
3、威廉•杰•歐•唐奈《美國婚姻與婚姻法》，重慶出版社，86版
4、吳曉芳《配偶權(quán)的是是非非》，載于《人民法院報(bào)》2000年1月5日三版
（作者：黑龍江省北安市人民法院 李娜）
