[ 魯春雅 ]——(2012-7-12) / 已閱12303次
內(nèi)容提要: 對從無權(quán)利人處善意取得不動產(chǎn)應(yīng)采取何種善意保護制度，需結(jié)合物權(quán)法的立法思想、不動產(chǎn)物權(quán)變動模式和不動產(chǎn)登記制度進行綜合評判�！段餀�(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度和德國、瑞士法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度在前提條件、理論基礎(chǔ)、法律效力方面均存在明顯差異，不宜盲目照搬德國法關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的公信力的規(guī)定來解釋我國的不動產(chǎn)善意取得制度。
在《物權(quán)法》頒布以前，我國大陸地區(qū)的學(xué)者多將善意取得視為一項關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)取得的特殊制度。學(xué)者們通常從兩個角度來闡述該制度：一是認(rèn)為其前提條件是無權(quán)占有，取得人的善意體現(xiàn)為其不知道無權(quán)處分人無處分權(quán)；[1]二是從物權(quán)公信原則出發(fā)，主張不動產(chǎn)登記簿和占有均具有公信力，信賴登記簿與信賴占有的善意第三人，其所得利益皆受法律保護。[2]上述不同見解之所以能夠共存且未引起爭議，是因為不動產(chǎn)登記簿的公信力與動產(chǎn)的善意取得制度一直被視為兩種不同的制度。在《物權(quán)法》制定過程中，這兩種見解曾同時得到過立法者的認(rèn)可。例如，《物權(quán)法》（第四次審議稿）第22條規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的公信力制度，[3]而第110條規(guī)定了適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得制度。然而，正是這兩個法條對不動產(chǎn)善意保護的分別規(guī)定，凸顯了不動產(chǎn)善意取得制度和不動產(chǎn)登記簿公信力制度之間長期隱而未現(xiàn)的矛盾：是用善意取得制度還是不動產(chǎn)登記簿公信力制度來保護不動產(chǎn)善意取得及其相關(guān)權(quán)利。
《物權(quán)法》頒布以后，有些學(xué)者敏銳地意識到，《物權(quán)法》第106條用一個條文對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行統(tǒng)一規(guī)定，不免給動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件的判定帶來不便。[4]如何解決不動產(chǎn)善意取得制度與不動產(chǎn)登記簿公信力的關(guān)系便成為把握第106條的關(guān)鍵。對此，學(xué)者們提出了兩種解決方案：其一，不動產(chǎn)善意取得制度與不動產(chǎn)登記簿公信力制度無實質(zhì)差異，《物權(quán)法》第106條包括了不動產(chǎn)登記簿公信力制度。[5]以往認(rèn)為應(yīng)否定不動產(chǎn)物權(quán)善意取得，而采取不動產(chǎn)公信力制度是一種誤解。[6]有學(xué)者在此基礎(chǔ)上，進一步提出借鑒德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度的規(guī)定，來區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件。[7]其二，應(yīng)區(qū)分不動產(chǎn)善意取得制度與不動產(chǎn)登記簿公信力制度，單獨規(guī)定不動產(chǎn)登記簿公信力制度。[8]究竟上述哪種方案更切合我國實際，德國法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度對我國的不動產(chǎn)善意取得制度具有多大的借鑒意義，非常值得深入探究。本文將以我國的立法和司法實踐為基礎(chǔ)，并參酌德國、瑞士關(guān)于不動產(chǎn)登記簿公信力及善意取得制度的立法和學(xué)說，從制度建立的前提條件、理論基礎(chǔ)等方面分析我國法上的不動產(chǎn)善意取得制度與德、瑞兩國不動產(chǎn)登記簿公信力制度之間的關(guān)系，以更好地理解與適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。
一、制度建立的前提條件
關(guān)于《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件，我國學(xué)者有兩種不同的意見：第一，無權(quán)處分說。鑒于《物權(quán)法》第106條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的……”，因此該說將法條中“無權(quán)處分人”解釋為在無權(quán)處分情況下沒有處分權(quán)的人，從而得出不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件為無權(quán)處分。這種學(xué)說得到了立法者的贊同，他們也提出，善意取得的前提條件是受讓人不知道讓與人無權(quán)處分的事實，[9]即無權(quán)處分，取得人信賴的客體是處分人的處分權(quán)。第二，不動產(chǎn)登記簿錯誤說。[10]此說認(rèn)為可借鑒德國法關(guān)于不動產(chǎn)登記簿公信力制度的規(guī)定，將不動產(chǎn)登記簿錯誤作為不動產(chǎn)善意取得的前提條件。不過，“不動產(chǎn)善意取得制度保護的不是取得人對登記簿的信賴，而是對處分權(quán)人有無權(quán)利的事實的信賴。”[11]這表明，在這位學(xué)者看來，不動產(chǎn)善意取得制度保護的不是對不動產(chǎn)登記簿的信賴，而是對處分權(quán)人為有權(quán)處分人的信賴。這無異于將登記簿錯誤等同于將無處分權(quán)人登記為有處分權(quán)人，實際上是無權(quán)處分說的另一種表達(dá)方式而已。
在德國和瑞士學(xué)者看來，德國和瑞士民法不是將無權(quán)處分，而是將不動產(chǎn)登記簿不正確規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力的前提條件。[12]他們所講的不動產(chǎn)登記簿不正確并非來源于法條本身，而是從不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制中推導(dǎo)而來，并非從對無權(quán)處分人的處分權(quán)中演繹得來。例如，《德國民法典》第892條第1款規(guī)定：“為有利于根據(jù)法律行為取得一項權(quán)利或者取得該項權(quán)利上的權(quán)利的人，土地登記簿中所記載的內(nèi)容應(yīng)視為是正確的……”。又如，《瑞士民法典》第973條第1款則規(guī)定，“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人……”。由上述規(guī)定可知，德國和瑞士皆將不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容擬制為正確，并要求取得人善意信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，這樣就在不動產(chǎn)登記簿的登記與善意保護之間建立起了聯(lián)系。取得人信賴的是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容而非處分人的處分權(quán)。[13]與此不同，在動產(chǎn)善意取得中，取得人信賴的是無權(quán)處分人的處分權(quán)，占有在這里起到了體現(xiàn)處分權(quán)的權(quán)利外觀的作用。[14]是故，德國和瑞士均在不動產(chǎn)登記簿公信力制度之外，對動產(chǎn)的善意取得另行作出了規(guī)定（《德國民法典》第932條，《瑞士民法典》第933條）。
我國之所以將無權(quán)處分作為不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件，與《物權(quán)法》第106條將善意取得制度統(tǒng)一適用于動產(chǎn)、不動產(chǎn)和《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定有關(guān)。善意取得制度以善意作為補正無權(quán)處分人處分權(quán)瑕疵的正當(dāng)性根據(jù)。由此可知，盡管轉(zhuǎn)讓合同無效這個要件最終未被規(guī)定為善意取得制度的構(gòu)成要件，實踐中法院通常不會認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，而是依據(jù)善意取得制度判定受讓人取得相應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)。這依然是一種以債權(quán)合同和意思主義為中心的物權(quán)變動模式，僅在受讓人的善意和無權(quán)處分人的行為之間建立起了邏輯聯(lián)系，并未直接涉及不動產(chǎn)登記簿的正確或不正確的狀況，忽視了不動產(chǎn)登記簿的作用。
相比之下，德國、瑞士將不動產(chǎn)登記簿不正確而非無權(quán)處分視為不動產(chǎn)登記簿公信力制度的前提條件，這一方面與它們在立法技術(shù)上對不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性擬制有關(guān)，[15]另一方面與它們將從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)、不動產(chǎn)分別予以規(guī)定的做法相關(guān)。值得注意的是，不動產(chǎn)登記簿的公信力對不動產(chǎn)登記簿的擬制作用與不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定作用之間存在顯著不同。這一點并未引起我國學(xué)者的足夠注意。甚至有學(xué)者將《物權(quán)法》第16條不動產(chǎn)登記簿的推定看做不動產(chǎn)登記簿的公信力。[16]其實，不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定體現(xiàn)的是不動產(chǎn)登記簿形式上的公示作用（formelle Publizitaet），而不動產(chǎn)登記簿的公信力顯現(xiàn)的是不動產(chǎn)登記簿的實質(zhì)公示作用（materielle Publizitaet）[17]權(quán)利推定僅具有程序法上的意義，旨在免除登記權(quán)利人對自己享有物權(quán)的證明負(fù)擔(dān)，而并不能產(chǎn)生實體法上的法律效果。該推定效力僅有利于不動產(chǎn)登記的權(quán)利人，善意第三人并不能依據(jù)該權(quán)利推定獲得實體法上的保護。就效力范圍而言，不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定作用只具有積極公示（positive Publizitaet）的效力，即推定已登記的物權(quán)存在，已注銷的物權(quán)不存在，并不涉及未登記的權(quán)利和處分權(quán)限制�？梢�，權(quán)利推定作用并不能解決不動產(chǎn)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)問題。從這個意義上來說，不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定作用和占有的權(quán)利推定作用一樣，不具有完整性推定即消極公示（negative Publizitaet）的作用。占有作為權(quán)利外觀只具有表征物權(quán)歸屬的作用，而不可能表征物上的負(fù)擔(dān)，因此，占有的權(quán)利推定效力并不涉及物上的負(fù)擔(dān)。在動產(chǎn)善意取得時，物上的負(fù)擔(dān)是否消滅必須另行規(guī)定�！段餀�(quán)法》第108條解決了動產(chǎn)善意取得的物上負(fù)擔(dān)問題，該條規(guī)定，“善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外。”然而，《物權(quán)法》并未規(guī)定，善意受讓人取得不動產(chǎn)后，該不動產(chǎn)上未登記的權(quán)利或權(quán)利限制是否消滅。實踐中許多問題與此相關(guān)，例如，不動產(chǎn)之上未登記的共有物權(quán)在善意取得時是否當(dāng)然消滅的問題。這不能不說是一個缺憾。
與《物權(quán)法》的上述欠缺不同，德國和瑞士通過不動產(chǎn)登記簿公信力的擬制作用解決了不動產(chǎn)之上未登記的權(quán)利和權(quán)利限制是否消滅的問題。不動產(chǎn)登記簿公信力具有對不動產(chǎn)登記簿的完整性擬制效力，除了已登記的物權(quán)的存在，還包括未登記的物權(quán)和未登記的處分權(quán)限制不存在。這便從效力范圍上超越了不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定作用。不同于權(quán)利推定效力的程序法作用，不動產(chǎn)登記簿公信力的擬制作用將不正確的不動產(chǎn)登記與實體法律效果相聯(lián)系，從而產(chǎn)生實體法上善意保護的法律效果。從舉證的角度看，不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定可以通過證明不動產(chǎn)登記簿不正確或存在可疑之處而被推翻，而不動產(chǎn)登記簿的公信力的正確性和完整性推定是不可推翻的。不論對于確實存在的不動產(chǎn)登記簿不正確，還是可能存在的不動產(chǎn)登記簿不正確，取得人均可依據(jù)不動產(chǎn)登記簿公信力受到善意保護。由此可知，不動產(chǎn)登記簿公信力在實體法上的效力排除了反證權(quán)利取得有瑕疵從而推翻善意保護的可能性，取得人不能夠放棄所受到的善意保護。[18]因此，德國主流學(xué)說將不動產(chǎn)登記簿公信力視為法律的擬制，而非不可推翻的推定。[19]這種對不動產(chǎn)登記簿完整性的擬制不僅在不動產(chǎn)登記簿不正確的客觀事實和善意保護的法律效果之間建立了邏輯銜接，而且實現(xiàn)了對取得人善意的推定。這樣一來，善意在不動產(chǎn)登記簿公信力制度之下是排除善意保護的消極要件。取得人受善意保護既無須證明自己不知道不動產(chǎn)登記簿的不正確，也無須證明自己已知不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容�？梢�，德國法和瑞士法上不動產(chǎn)登記簿公信力的主觀善意均體現(xiàn)為善意推定，這是基于不動產(chǎn)登記簿公信力制度的一種可以推翻的假定，而不是從實體法上對取得人提出的善意要求�？梢哉f，不動產(chǎn)登記簿的擬制功能既實現(xiàn)了對善意的推定，又完成了將不動產(chǎn)登記簿的程序法推定作用向?qū)嶓w法保護功能的超越。[20]
由上述分析可以看出，德國和瑞士對不動產(chǎn)登記簿公信力和動產(chǎn)善意取得分別進行規(guī)定有兩個立法技術(shù)上的原因：一是不動產(chǎn)登記簿公信力制度解決了實體法上的正確性和完整性的推定問題，實現(xiàn)了實體法上的保護效果，而善意取得制度并不具有這樣的功能。因此，不論是我國，還是德國和瑞士，均需要對實體法上的物上負(fù)擔(dān)問題做出特別規(guī)定；二是不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容不正確的情形不限于處分人無處分權(quán)，還包括其他如預(yù)告登記等非物權(quán)的權(quán)利限制情形。無權(quán)處分不足以成為概括德國法和瑞士法上從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)和不動產(chǎn)的前提條件，取得人僅依據(jù)不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定效力也不能實現(xiàn)實體法上的法律效果。
德國和瑞士的學(xué)者多認(rèn)為，善意保護的立法技術(shù)不是一項一般性的法律原則，而是一種例外性規(guī)則�；谝欢�(quán)利外觀而受到保護的當(dāng)事人的地位必須符合法律規(guī)定的要求。在缺乏特別規(guī)定的情況下，應(yīng)根據(jù)實際法律狀況來判斷法律效果。[21]因此，不論是動產(chǎn)的善意取得制度還是不動產(chǎn)登記簿公信力制度，皆應(yīng)以法律的特別規(guī)定或者通過法律解釋不至于引發(fā)異議為前提。善意保護不僅涉及到法律交易中原權(quán)利人與第三人的利益平衡問題，更涉及到交易安全的保護問題，因此，不論在何種限度內(nèi)對善意第三人的利益進行保護， 必然以犧牲原權(quán)利人的利益為代價。是故，各國在立法和法律解釋上均對善意保護采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。對于我國不動產(chǎn)善意取得制度而言，法律規(guī)定善意保護只適用于無權(quán)處分的情形，而未規(guī)定由其他原因引起的不動產(chǎn)登記簿不正確時的善意保護。由于《物權(quán)法》未規(guī)定不動產(chǎn)登記簿的公信力，不動產(chǎn)登記簿的消極權(quán)利推定效力（未登記的物權(quán)不存在）和完整性推定效力（未登記的處分權(quán)限制不存在）難以依據(jù)不動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件來確定其實體法上的法律效果。因此，以不動產(chǎn)登記簿不正確替代無權(quán)處分作為不動產(chǎn)善意取得制度前提條件的做法并不符合善意保護的理論。
二、制度構(gòu)造的理論基礎(chǔ)
從權(quán)利外觀理論的角度來看，無權(quán)處分和不動產(chǎn)登記簿不正確分別構(gòu)成了不動產(chǎn)善意取得制度和不動產(chǎn)登記簿公信力的權(quán)利外觀，但二者并不具有互相替代的基礎(chǔ)。原因在于，權(quán)利外觀理論不是一個統(tǒng)一性的原則，一般認(rèn)為，它只能作為解釋法律制度的基礎(chǔ)，而不能作為法律制度產(chǎn)生的依據(jù)。雖然可以依照權(quán)利外觀理論來理解不動產(chǎn)善意取得制度和不動產(chǎn)登記簿公信力制度，但并不能由這一理論推出兩個制度適用的前提條件及理論基礎(chǔ)。適用權(quán)利外觀理論的各種制度雖均以保護交易安全為目的，但是它們各自的法律構(gòu)造和法律后果卻存在諸多不同。因此，權(quán)利外觀原則沒有統(tǒng)一的表述。[22]我國和德國、瑞士在立法上對不動產(chǎn)善意取得制度和不動產(chǎn)登記簿公信力制度的不同規(guī)定，正反映了權(quán)利外觀理論的上述特點。
無權(quán)處分中權(quán)利外觀事實的形成以不違背原權(quán)利人意思為前提，且權(quán)利外觀的形成是由原權(quán)利人的行為引起，其行為的可歸責(zé)性是權(quán)利外觀形成的要件之一。據(jù)此，誘因原則被視為無權(quán)處分的理論基礎(chǔ)。不具有處分權(quán)這個事實是由原權(quán)利人的行為而引起的，正是由于原權(quán)利人行為的可歸責(zé)性導(dǎo)致了其相對于取得人而言不值得保護。可見，原權(quán)利人的行為與權(quán)利外觀的形成之間存在必然聯(lián)系，原權(quán)利人在權(quán)利外觀形成中的可歸責(zé)性構(gòu)成信賴保護的條件。與此相比，不動產(chǎn)登記簿的登記錯誤并不一定與原權(quán)利人的行為有關(guān)，不論不動產(chǎn)登記簿錯誤是否由原權(quán)利人的行為直接引起，皆不影響取得人受到善意保護。[23]不動產(chǎn)登記簿登記錯誤這個權(quán)利外觀的形成既不考慮原權(quán)利人的意思，也不考慮原權(quán)利人的行為與權(quán)利外觀形成之間的關(guān)系。相對于誘因原則，德國學(xué)者將不動產(chǎn)登記簿公信力的理論基礎(chǔ)稱為純粹權(quán)利外觀原則。[24]
結(jié)合《物權(quán)法》第106條和第107條的規(guī)定來看，動產(chǎn)善意取得制度貫徹了誘因原則，排除了非因權(quán)利人行為導(dǎo)致的對遺失物的無權(quán)處分。無權(quán)處分作為動產(chǎn)善意取得制度的前提條件，應(yīng)當(dāng)在不違背原權(quán)利人的意思的情況下形成，而物的遺失行為并不符合原權(quán)利人的意思，因此對于遺失物不適用善意取得。《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定不動產(chǎn)善意取得制度是否適用誘因原則。德國和瑞士學(xué)者多認(rèn)為，誘因原則并不適用于不動產(chǎn)交易。理由是，誘因原則旨在從原權(quán)利人的行為中找到善意保護的正當(dāng)性根據(jù)，不動產(chǎn)交易中善意保護的正當(dāng)性根據(jù)難以從原權(quán)利人的行為或過失中得出。在動產(chǎn)交易中，原權(quán)利人的行為直接導(dǎo)致了占有這一權(quán)利外觀的形成。在不動產(chǎn)交易中，不動產(chǎn)登記簿處于不動產(chǎn)登記機關(guān)的掌控之下、原權(quán)利人在被登記入不動產(chǎn)登記簿之后，不可能發(fā)生委托他人管理等可歸責(zé)于原權(quán)利人的行為。因此， 不動產(chǎn)登記規(guī)程的設(shè)置決定了原權(quán)利人的行為難以成為登記這個權(quán)利外觀形成的原因，從原權(quán)利人的過錯中同樣也難以找到善意取得的正當(dāng)性根據(jù)。相反，不動產(chǎn)登記制度可能造成不利于原權(quán)利人的后果。由于原權(quán)利人不可能時時刻刻對自己的權(quán)利盡到詢問和監(jiān)督的義務(wù)，對登記簿的變化了如指掌，因此，他難以防范他人欺詐登記機構(gòu)而進行轉(zhuǎn)讓登記或在不動產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)，而由原權(quán)利人的行為造成不動產(chǎn)登記簿不正確的情形是不多見的。[25]總之，無權(quán)處分本身和誘因原則相伴而生，但誘因原則又不適用于不動產(chǎn)交易。因此，從誘因原則理論的角度來看，將無權(quán)處分作為不動產(chǎn)善意取得的前提條件是難以成立的。
無權(quán)處分與不動產(chǎn)登記簿錯誤中，取得人信賴的客體不同。如前所述，在無權(quán)處分情形下，取得人信賴的客體是處分人的處分權(quán)。[26]權(quán)利外觀由原權(quán)利人的行為引起，取得人基于對處分權(quán)的信賴而從事了法律行為。在不動產(chǎn)登記簿不正確情況下，取得人信賴的客體是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。取得人不負(fù)有探知并信賴不動產(chǎn)登記簿所表明的真實法律狀況的義務(wù)。處分人是否有處分權(quán)，屬于對真實法律關(guān)系的一種價值判斷，與取得人的信賴之間并無直接關(guān)系。有學(xué)者指出，在采登記生效主義的國家，如德國、瑞士等，皆規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，而非善意取得制度，因此，我國不宜用不動產(chǎn)善意取得制度代替不動產(chǎn)登記簿公信力制度。[27]這個觀點值得贊同。原因在于，采登記生效主義的國家，均建立了一套完善的不動產(chǎn)登記制度體系。正是這一制度體系構(gòu)成了不動產(chǎn)登記簿的公信力制度的基礎(chǔ)。不動產(chǎn)登記制度建立的目的在于，以國家登記機關(guān)代表的國家信用作為當(dāng)事人從事不動產(chǎn)交易的基礎(chǔ)，善意取得人可以信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，而不是像羅馬法時代信賴讓與人的個人信用或處分權(quán)。不動產(chǎn)登記簿具有公開性、可信賴性，這就減少和降低了取得人的交易成本和交易風(fēng)險。在一定程度上，不動產(chǎn)登記簿公信力制度可看作是一種對不動產(chǎn)登記制度的制度性的信賴。[28]就我國而言，從不動產(chǎn)登記簿制度的設(shè)置與功能來講，將無權(quán)處分看做不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)也不恰當(dāng)。這恐怕就是前面認(rèn)同不動產(chǎn)善意取得制度與不動產(chǎn)登記簿公信力制度同一性的學(xué)者，也還要通過解釋《物權(quán)法》第16條來得出不動產(chǎn)登記簿公信力的重要原因。[29]
三、制度的法律效力
不動產(chǎn)登記簿公信力制度并不具有一成不變的模式，僅就在大陸法系具有重要影響的德國和瑞士的相關(guān)規(guī)定來看，不動產(chǎn)登記簿公信力的法律效力存在顯著區(qū)別。在德國學(xué)者看來，受不動產(chǎn)登記簿公信力保護的物權(quán)變動過程包括了導(dǎo)致權(quán)利取得的處分行為和其他處分行為。這些處分行為的共同特征是，均為以法律行為方式產(chǎn)生的物權(quán)變動，并且這個物權(quán)變動包含對權(quán)利的處分。這些處分行為分別體現(xiàn)在《德國民法典》第892條和第893條的規(guī)定中。德國學(xué)者雖然也將這兩個條款并稱為善意取得的法律依據(jù)，但其所使用的善意取得，并非指善意取得制度，而是指善意取得效力。如鮑爾和施蒂爾納認(rèn)為，《德國民法典》第892條、第893條列明了可以進行善意取得（redlicher Erwerb）的物權(quán)變動過程，這里的善意取得包含的物權(quán)變動過程，不僅包括土地權(quán)利或土地之上的權(quán)利之取得（《德國民法典》第892條），也包括了對登記權(quán)利人為給付和與登記人所為的所有其他處分行為（《德國民法典》第893條）。由此看來，不動產(chǎn)登記簿公信力的善意效力（Gutglaubenwirkung）較之動產(chǎn)善意取得的效力范圍更為廣泛，適用依據(jù)也更為統(tǒng)一。[30]
值得注意的是，德國學(xué)者對《德國民法典》第892條和第893條的規(guī)范功能也進行了區(qū)分。第892條的范圍僅局限于能導(dǎo)致權(quán)利取得的處分行為，不適用于除此之外的其他處分行為；而第893條則適用于對不動產(chǎn)登記權(quán)利人所為的給付、其他包含對權(quán)利的處分但不屬于第892條的法律行為，例如，預(yù)告登記、權(quán)利的廢止（《德國民法典》第875條、第1183條）、權(quán)利內(nèi)容的變更（《德國民法典》第877條、第1116條第2款）、順位變更（《德國民法典》第880條）等。[31]《德國民法典》通過第893條的一般性規(guī)定，使基于不動產(chǎn)登記簿公信力的善意取得效力不僅適用于權(quán)利取得行為，也適用于權(quán)利取得以外的其他處分行為。通過這兩個條款，不動產(chǎn)登記簿公信力制度成為對不動產(chǎn)進行善意保護的具有普遍適用意義的制度。
較之德國法，瑞士法雖規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，但未對不動產(chǎn)登記簿公信力的法律效力做出一般性規(guī)定。依《瑞士民法典》第973條，不動產(chǎn)登記簿的公信力只發(fā)生以權(quán)利取得為限的善意取得效果。就權(quán)利的范圍來看，該效果包括取得不動產(chǎn)所有權(quán)和限制物權(quán)。由于缺乏像《德國民法典》第893條那樣的一般條款，因此，《瑞士民法典》第973條的規(guī)定不能適用于向不動產(chǎn)登記權(quán)利人為給付的處分行為。對于不動產(chǎn)登記簿公信力的善意效力能否擴展到權(quán)利取得以外的其他處分行為，學(xué)者間存有爭議。[32]較為一致的看法是，根據(jù)法律規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿公信力可以擴展至債券債權(quán)（Schuldbrief）和定期金債權(quán)（Guelt）（《瑞士民法典》第865 -867條）。[33]雖然《瑞士民法典》第973條未明確將預(yù)告登記列入善意保護的效力范圍之內(nèi)，但是由于《瑞士債法典》第216條第2款、第216條a、第216條b第2款對不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)、買回權(quán)和選擇權(quán)進行了規(guī)定，而這些權(quán)利可以在不動產(chǎn)登記簿中進行登記，因此，對于這些權(quán)利的順位可以適用不動產(chǎn)登記簿公信力進行善意取得。[34]
我國有些學(xué)者認(rèn)為可以借鑒德國法的規(guī)定，對不動產(chǎn)預(yù)告登記適用善意取得的觀點明顯不符合善意保護的一般法理。預(yù)告登記既非一項物權(quán)，又非處分限制，因此，依據(jù)《德國民法典》第892條的規(guī)定，很難納入善意保護的規(guī)則之中。因預(yù)告登記而引起的不動產(chǎn)登記簿不正確，德國法是依據(jù)第893條，將其視為權(quán)利取得之外的其它處分行為進行善意保護的。[35]《瑞士民法典》則通過特別條款有限制地承認(rèn)了對預(yù)告登記的善意保護。我國既不像德國法那樣對于不動產(chǎn)權(quán)利取得之外的其他處分行為設(shè)有一般性規(guī)定，又缺乏瑞士法中對于不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)、買回權(quán)及選擇權(quán)的制度基礎(chǔ)，司法實踐中也并沒有關(guān)于不動產(chǎn)預(yù)告登記適用善意取得的案例，因此，這種對不動產(chǎn)善意取得制度法律效力的擴張解釋缺乏必要的法律依據(jù)。
四、結(jié)論
通過對我國不動產(chǎn)善意取得制度和德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度的上述分析可知，這兩種制度間存在顯著差異。我國法律缺乏關(guān)于不動產(chǎn)登記簿完整性擬制的規(guī)定，因此難以將不動產(chǎn)登記簿不正確作為不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件。如以無權(quán)處分作為不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件，不僅不符合我國采取的實質(zhì)主義的不動產(chǎn)登記模式和信賴保護的誘因原則，而且僅根據(jù)不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定作用難以解決未登記的權(quán)利和權(quán)利限制的善意保護問題。德國、瑞士關(guān)于不動產(chǎn)登記簿公信力制度的法律效力范圍并不相同，相比之下，我國不動產(chǎn)善意取得制度對善意保護的范圍極為有限。總之，不動產(chǎn)登記簿公信力制度的前提條件、理論基礎(chǔ)和法律效力不論從法律理論上，還是從法律技術(shù)上均是相互聯(lián)系、密不可分的整體。
注釋:
本文系中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助“物業(yè)管理疑難法律問題研究”（ZY1229）的階段性成果。
[1]參見王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（下），中國政法大學(xué)出版社1988年版，第71頁以下；彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第300頁。
[2]參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第75 - 77頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第340-342頁。
[3]“基于不動產(chǎn)登記簿享有的物權(quán)受法律保護，但記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利人在取得權(quán)利時知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利有瑕疵的除外�！�
[4]參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第68頁；朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，《法學(xué)研究》2009年第7期，第59頁。
[5]參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第437頁以下；程嘯：《論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——＜中華人民共和國物權(quán)法＞第106條釋義》，《法商研究》2010年第5期，第83頁。
[6]參見崔建遠(yuǎn)主編：《物權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2008年版，第55頁。
[7]參見前引[5]，程嘯文，第75頁以下。
[8]參見梁慧星：《對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見》，《中國民事立法評說—民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第208 -211頁；孫憲忠：《我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述》，《法學(xué)研究》2008年第3期，第42-51頁。
[9]參見全國人大常委會辦公廳秘書局編：《中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議文件匯編》，中國民主法制出版社2007年版，第177頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《＜中華人民共和國物權(quán)法＞條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第193頁。
[10]前引[7]，第76頁。
[11]同上文，第76頁。
[12]Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Bern： Staempfli Verlag AG， 2007，S. 388.
[13]參見Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， Muenchen： Verlag C. H. Beck， 2009， S. 294； Karl-Heinz Gursky（Bearb.），J. von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen， Band 3，Berlin：Seiller de-Gruyter， 2008，S. 441.
[14]參見前引[13]，S. 438； W. Siebert， Juergen F. Baur， Soergel Kommentar， 13. Aufl.，Stuttgart：Kohlhammer， 1999，S. 506.
[15]Marc Amstutz， Handkommentar zum Schweizer Privatrecht， Zurich， Basel， Genf：Schulthess， 2007，S. 1146.
[16]參見前引[4]，崔建遠(yuǎn)書，第49頁以下。
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