[ 秦旭東 ]——(2003-11-3) / 已閱28002次
試談“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題
秦旭東
“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是近年來法學(xué)界討論得較為熱鬧的一個(gè)問題，本文試圖從夫妻間的法律關(guān)系、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題在中國的特殊意義和相關(guān)刑法規(guī)范及司法實(shí)踐三個(gè)方面來談?wù)勥@個(gè)問題，雖有“漫談”之嫌，但因水平有限，只得勉而為之。
一、從“夫妻同體”到“夫妻別體”
關(guān)于婚姻、愛情，西方有這樣的傳說：男女曾為一體，上帝把他們分開，推入茫茫人世。從此，雙方都在等待或追尋自己的另一半，通過愛情和婚姻，他們又合二為一。中國古代儒學(xué)認(rèn)為陽與陰、乾與坤、夫與妻相互對應(yīng)，在天人合一中，自有“夫妻一體”之說。從法律人的眼光來看，這當(dāng)然不僅僅是浪漫的故事，其間表明了古代社會(huì)對夫妻間法律關(guān)系的態(tài)度，此即所謂夫妻同體主義。它是指男女雙方結(jié)婚之后不再保持各自獨(dú)立的人格，而是夫妻合為一體，人格互相吸收。
實(shí)際上，在男尊女卑、男權(quán)處于支配地位的古代社會(huì)，基以宗法制度的夫妻同體主義，絕不像愛情宣言中的那樣浪漫和溫情脈脈，它不是雙方人格對等的溶合，不是“夫妻人格互相吸收”，而不過是妻子的人格為丈夫所吸收，它確定了妻子對丈夫的依附和屈從的地位。中國古代的禮法中，“夫?yàn)槠蘧V”是必須恪守的準(zhǔn)則；早期羅馬法規(guī)定，妻子進(jìn)入夫家之后便成為“家女”，必須服從新的“家父”，而丈夫則可以是妻子的“家父”；古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“監(jiān)護(hù)人”而婦女只能“服從其從屬者的權(quán)力”。（１）
在夫妻同體主義思想下，在法律上沒有妻子獨(dú)立的意志，也就無所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”之說。
西方法學(xué)著作一般認(rèn)為，羅馬法后期的所謂“略式婚”，即“無夫權(quán)婚姻”實(shí)際上開了夫妻別體主義之源。它雖然主要是針對夫妻間的財(cái)產(chǎn)問題而言的，但“經(jīng)濟(jì)問題是個(gè)大問題”，妻子如果在財(cái)產(chǎn)上取得了獨(dú)立地位，將為其獨(dú)立的法律人格奠定基礎(chǔ)。近代資產(chǎn)階級(jí)在反封建中提出“婚姻契約論”，倡導(dǎo)夫妻別體主義，主張夫妻人格獨(dú)立，在婚姻生活中各享有其權(quán)利，各承擔(dān)其義務(wù)。在作為夫妻關(guān)系之重要內(nèi)容的配偶權(quán)或者同居義務(wù)這一問題上，西方社會(huì)的傳統(tǒng)觀念堅(jiān)持女方承諾論（２），即根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，迄今為止，世界上大多數(shù)國家的法律都將非婚姻關(guān)系作為強(qiáng)奸罪的前提。比如，在德國、法國、奧地利、瑞士、加拿大、泰國等國，丈夫?qū)ζ拮佣疾豢赡軜?gòu)成強(qiáng)奸罪。
夫妻別體主義無疑代表了一股進(jìn)步潮流，然而，這種所謂的承諾論卻是值得懷疑的。現(xiàn)代社會(huì)確立了婚姻自由、男女平等等原則，賦予了女性人格獨(dú)立和人身自由的法律保障。在契約婚姻中，夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)均是對等而存在的，妻子對丈夫的同居義務(wù)必須建立在其自主自愿的基礎(chǔ)上，不能由婦女在締結(jié)婚姻時(shí)的自由選擇權(quán)吸附其在婚姻存續(xù)期間進(jìn)行性生活的自主權(quán)，即妻子在婚姻契約中并沒有作出“女方承諾論”中所說的那種承諾。每個(gè)人的自由權(quán)在合法的范圍內(nèi)是一直存續(xù)的，如果女子在契約婚姻上的“一諾千金”的代價(jià)是把自己在同居生活中的獨(dú)立人格和意志拱手讓由丈夫去支配，則顯然違背了契約的自由意志、自主選擇的本質(zhì)，這是對“從身份到契約”的進(jìn)步的逆退，是不符合現(xiàn)代社會(huì)的文明發(fā)展要求的。
之所以在夫妻間的法律關(guān)系喋喋不休地來談，是因?yàn)檎煞蜻`背妻子的意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為的最大特點(diǎn)，亦即它與一般人違背婦女意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的唯一區(qū)別，就在于行為人與被害人之間有一層特殊的關(guān)系－－夫妻關(guān)系，這也是“婚內(nèi)強(qiáng)奸問題”何以成為“問題”之所在。由以上分析我們可以堅(jiān)定不移地認(rèn)為：從現(xiàn)代社會(huì)夫妻間的法律關(guān)系來看，否認(rèn)丈夫?qū)ζ拮臃笍?qiáng)奸罪之可能于理于法都是不合適的。
二、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題之“中國特色”
婚內(nèi)強(qiáng)奸作為家庭暴力的主要表現(xiàn)之一，是隨著二十世紀(jì)七十年代女權(quán)主義的再度興起而在西方社會(huì)引起廣泛關(guān)注的。中國自七十年代末進(jìn)行改革開放以來，世界范圍內(nèi)的對人權(quán)、平等、發(fā)展與和平的重視，對中國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。我國刑法上沒有明確排除在婚內(nèi)發(fā)生強(qiáng)奸的可能性，但在理論界通行的觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中實(shí)際的做法卻是基本上傾向于否定婚內(nèi)強(qiáng)奸之存在。有學(xué)者敏銳地觀察到婚內(nèi)強(qiáng)奸在中國所反映的問題的復(fù)雜性和婚內(nèi)強(qiáng)奸問題在今日之中國的提出與在西方國家和世界上其它地方相比的特殊涵義（３）。
李（？）認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題（在中國）“反映了原有的民族文化（有關(guān)婚姻和性的行為方式及觀念）和引進(jìn)、移植的西方法律（法律的范型、具體的規(guī)定、法律的思維方式及價(jià)值觀念）及現(xiàn)存的社會(huì)制度性結(jié)構(gòu)相互之間，以及它們與作為異質(zhì)文化的組成部分傳入的女權(quán)主義觀點(diǎn)的影響之間的交互作用”。
中國傳統(tǒng)社會(huì)的制度性結(jié)構(gòu)以人倫和宗法為基礎(chǔ)，個(gè)人是屬于家庭、家族的，女子除此之外還要“以夫?yàn)榫V”。用毛澤東的話來說，“政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)、夫權(quán)，代表人全部封建宗法的思想制度”，是束縛人民的“四條極大的繩索”。這種傳統(tǒng)的積淀雖然自近代以來隨著現(xiàn)代化進(jìn)程日漸走向式微，但它至今仍是根深締固的，尤其在廣大農(nóng)村影響深遠(yuǎn)。
李（？）教授認(rèn)為，中國的特殊之處在于它在 晚發(fā)外生型現(xiàn)代化過程中一度中斷了這一過程，“于封閉 和市場極度式微的狀態(tài)下形成了自己獨(dú)特的制度性結(jié)構(gòu)和規(guī)制及人的行為方式與觀念�！敝袊纳鐣�(huì)在結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為整體與部分的關(guān)系，法律設(shè)立了身份制度和職責(zé)概念，以規(guī)范為基本范疇，制裁違法行為是為了整體對秩序的要求，法律只是統(tǒng)治與治理的工具。新中國把個(gè)人以家庭（家庭）中解放出來，又用國家取代之建立了新的更為有力的整體，新的社會(huì)整合將個(gè)人納入一個(gè)所謂的單位社會(huì)中。法律和政策確立了婚姻自由原則，男女平等原則，保護(hù)婦女、兒童和老人合法權(quán)益原則，但這一切是建立在比法律明文規(guī)定的“平等”更高的原則－－整體利益高于一切的原則的基礎(chǔ)上的。強(qiáng)奸是法律重拳打擊的對象，但“婚內(nèi)強(qiáng)奸”又成為一個(gè)“盲點(diǎn)”（法律看不到的地方）。解釋有多種多樣，“在司法實(shí)踐中，對丈夫用強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會(huì)穩(wěn)定，也符合我國國情”。（４）“夫妻雙方同居，過性生活，既是夫妻雙方享有的權(quán)利，也是夫妻雙方所負(fù)的義務(wù)”，“只要夫妻關(guān)系存在，相互之間所發(fā)生的性行為即是合法的”�！罢煞蚺c妻子進(jìn)行性行為，是在行使自己的權(quán)利，作為妻子，有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為”。丈夫強(qiáng)制性與妻子發(fā)生性行為，“雖手段不當(dāng)”而“不屬非法”。（５）即使丈夫使用暴力，情節(jié)十分惡劣，行為造成嚴(yán)重后果，也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而以虐待罪、傷害罪等其他罪名論處。更有一個(gè)案例（６），甲男與乙女建立了戀愛關(guān)系，為申請住房履行了結(jié)婚登記手續(xù)，但未同居。后申請住房未果，乙女又發(fā)現(xiàn)甲男隱瞞了年齡，雙方發(fā)生爭執(zhí)，乙女要求離婚。甲男在向法院詢問得知“履行結(jié)婚登記后即為合法夫妻”后，將乙女騙至其住處，使用暴力強(qiáng)行將乙女奸污。對這樣嚴(yán)重侵犯婦女人身權(quán)利的行為，編者的結(jié)論居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪？！
一部符合法治社會(huì)要求的刑法，應(yīng)當(dāng)以追求人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)兩大功能為要，并盡可能尋求這兩者的最佳結(jié)合，而不應(yīng)該有過大的偏向。以上所言的夫妻雙方同居的“權(quán)利義務(wù)”論與前述的女方承諾論如出一轍，而所謂的“有利于家庭和社會(huì)穩(wěn)定，也符合我國國情”是根本無法立足的。難道為了所謂的“穩(wěn)定”，以“國情”為由，就可以無視個(gè)體的獨(dú)立人格和尊嚴(yán)嗎？在“穩(wěn)定壓倒一切”、“整體利益至上”的觀念下，個(gè)體的權(quán)利遭受漠視，權(quán)利、義務(wù)的概念也往往發(fā)生扭曲。權(quán)利意味著一種自主選擇行為方式的可能，每個(gè)人都能做出自主選擇，只要他不侵犯別人同等的自由選擇空間；行為涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的個(gè)體時(shí)，只有合意才能使行為獲得合法性支持。從這個(gè)角度講，對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題的反思，就具有了更深層次上的意義，它有可能帶來“新的啟蒙”，這種啟蒙不但要滌蕩千百年沉積下來的諸如男尊女卑之類的封建殘余，更要清理半個(gè)世紀(jì)前以來形成的傳統(tǒng)－－所謂的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴隨保障婦女自由權(quán)利（在婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上即是婦女性的自由選擇權(quán)）帶來的啟蒙，我們可以喚醒人們沉睡已久的獨(dú)立意識(shí)、自主意識(shí)，可以加速構(gòu)建一個(gè)以權(quán)利為根基的現(xiàn)代法治社會(huì)的進(jìn)程。盡管現(xiàn)代西方社會(huì)的個(gè)人本位主義已有向社會(huì)本位嬗變的趨勢，但鑒于中國“國情”，我們的“底子太薄”，必須補(bǔ)上這一課，才能建設(shè)穩(wěn)固的法治大廈。
三、刑法規(guī)范和司法實(shí)踐上的依據(jù)
我國刑法第二百三十條明文規(guī)定，強(qiáng)奸罪是“以暴力、脅迫或者其它手段強(qiáng)奸婦女的”。它的本質(zhì)特征就在于違背婦女意志，它侵犯的客體是“婦女性的不可侵犯的權(quán)利”，即婦女依照自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利。爭論主要在犯罪的主體上。由此罪的性質(zhì)決定，它的犯罪主體一般是男子，婦女僅可能在共同犯罪中成為強(qiáng)奸罪的教唆犯或者從犯。目前我國的法律及相關(guān)的司法解釋均沒有特殊或例外的規(guī)定或說明，把丈夫排除在強(qiáng)奸罪的犯罪主體之外。按照罪刑法定的原則，我們同樣也沒有理由把法無明文規(guī)定排除的斥于法律明文規(guī)定之外。更重要也是最核心的還在于，承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸在法律上的存在，乃是充分保障婦女權(quán)益的需要，這與罪刑法定原則的人權(quán)保障的價(jià)值內(nèi)涵是不謀而合的。
承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，并不是說丈夫在任何情況下只要違背妻子意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系就能夠成強(qiáng)奸罪。依刑法第十三條的精神，只有行為完全具備犯罪所需的法定的構(gòu)成要件才能構(gòu)成犯罪，如果是“情節(jié)顯著輕微、危害不大的”，“不認(rèn)為是犯罪”�；閮�(nèi)強(qiáng)奸涉及夫妻之間的特殊關(guān)系，一般又是極為隱秘的行為，需要保合考慮人保障權(quán)和維護(hù)家庭、社會(huì)利益以及司法實(shí)踐中具體操作的問題。
有學(xué)者提出的一種觀點(diǎn)基本上值得肯定（７）。他們認(rèn)為，我國婚姻法規(guī)定婚姻以夫妻間的感情為基礎(chǔ)，性關(guān)系是夫妻間感情的生理基礎(chǔ)，是婚姻關(guān)系的重要內(nèi)容。丈夫違背妻子意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為一般不違法（？），更不構(gòu)成犯罪，但這種行為并非可以肆意妄為而不受任何限制，一旦超出感情可以容忍的領(lǐng)域則可能構(gòu)成犯罪。構(gòu)成犯罪的一般限于兩種情況：一是丈夫違背妻子意志，以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，并以此為手段長期對妻子進(jìn)行性虐待，情節(jié)惡劣的，可認(rèn)定為虐待罪。二是夫妻感情已經(jīng)破裂或本無感情，婚姻關(guān)系名存實(shí)亡，丈夫違背妻子意志以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，在兩種情況下可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪：雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并尚未同居，也未發(fā)生過性行為的，或者夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。
這種辦法有充分的法律依據(jù)，較合乎情理，在司法實(shí)踐中也容易把握，但也有值得產(chǎn)同確之處。首先是在第一種情況中，如果丈夫?qū)ζ拮娱L期進(jìn)行性虐待，認(rèn)定為虐待罪是合適的。但如果丈夫的行為不具有虐待罪所需的在一定時(shí)間內(nèi)經(jīng)常實(shí)施，持續(xù)實(shí)施的特點(diǎn)，而又情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果，“不處理不行的”，就不能定虐待罪，而只能也必須以強(qiáng)奸罪論處。另外，第二種情況還應(yīng)包括夫妻感情破裂，已發(fā)生離婚糾紛，特別是進(jìn)入離婚訴訟過程的。
有的觀點(diǎn)認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸是隱秘行為，難于取證。還有人擔(dān)心允許妻子控告丈夫強(qiáng)奸可能導(dǎo)致妻子隨意以控告丈夫強(qiáng)奸來要挾或報(bào)復(fù)丈夫，甚至可能助長妻子捍造事實(shí)或歪曲夫妻生活的真相，使其報(bào)復(fù)手段合法化，從而造成男方人人自危，不利于婚姻的和諧和家庭的穩(wěn)定。其實(shí)，取證困難并不能成為否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由，這只是刑事偵察和司法鑒證中的問題。任何刑事訴訟都可能面臨這一問題，如果以取證難易與否來決定是否確認(rèn)一種犯罪，則完全違背了刑法作為一種法律規(guī)范的性質(zhì)。一切要以刑法的功能、目的和任務(wù)來定，而不是因?yàn)閷σ环N“犯罪”容易取證才確定之為犯罪。
至于擔(dān)心來自女方的報(bào)復(fù)，也是不足為由的。刑事訴訟是嚴(yán)肅和利害攸關(guān)的事情，任何一個(gè)具有理性的人都不會(huì)視之為兒戲而隨意用之來作為要挾和報(bào)復(fù)的工具。夫妻關(guān)系是以感情為基礎(chǔ)的，一個(gè)存在于仍有感情基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系之中的婦女，當(dāng)然不會(huì)用如此惡毒的方式去要挾或報(bào)復(fù)她的丈夫的，承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸頂多能夠?yàn)樗峁┮粋�(gè)開一個(gè)“很刁”的玩笑來“警告”其丈夫的機(jī)會(huì)。至于處于感情已破裂，婚姻關(guān)系已名存實(shí)亡之中的婦女，以控告丈夫強(qiáng)好作為一個(gè)可能性選擇來保護(hù)自己合法權(quán)益，根本不可能出現(xiàn)“不利于婚姻的和諧和家庭的穩(wěn)定”的情節(jié)。而捍造事實(shí)、歪曲真相來借故報(bào)復(fù)的情況，則是在其他刑事訴訟中也有可能出現(xiàn)的。只要法院根據(jù)嚴(yán)格，科學(xué)的司法程序操作，就不會(huì)接受那些子虛烏有的控告。因此，那種擔(dān)心是不必的，也是沒有多大說服力的。
四、后話
婚內(nèi)強(qiáng)奸是否存在作為一個(gè)在刑法界一直有爭議的問題，時(shí)至今日，持否定態(tài)度的論點(diǎn)已被越來越多的法學(xué)家所拋棄，而持肯定態(tài)度的論點(diǎn)正在被采納。１９９７年，上海市青浦區(qū)法院對一起離婚中丈夫違背妻子意志用暴力手段強(qiáng)行與妻子進(jìn)行性行為的案子作出了丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判決。該案中的檢察官陳為明認(rèn)為，法律只給予夫妻雙方平等地自愿地享受性生活的權(quán)利，法律并沒有給予其中一方以暴力的形式強(qiáng)迫他人而行使其性權(quán)利的權(quán)利。梁根林副教授針對此案，呼吁最高司法機(jī)關(guān)“本著對法律的本質(zhì)的、實(shí)質(zhì)性的理解，本著尊重法律、尊重婦女、維護(hù)社會(huì)治安的實(shí)質(zhì)精神”，來對強(qiáng)奸罪作出適當(dāng)?shù)慕忉�，以彌補(bǔ)因刑法無明文規(guī)定而給司法機(jī)關(guān)適用法律時(shí)留下的過大的空間，而不能任由“各地，特別是各個(gè)區(qū)縣的基層法院、基層司法機(jī)關(guān)根據(jù)各自的理解去解決”。（８）我想，倘能如此，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題便算有了個(gè)初步的解決，至于本文第二部分中所言的那些或許已“上綱上限”的問題，還會(huì)引起人們更多的思考。
參注：
①參見楊大文主編《親屬法》，法律出版社。
②參見《法學(xué)》２０００年第３期，張賢鈺，《評婚內(nèi)無奸》。
③參見李遁《個(gè)體權(quán)利與整體利益關(guān)系－－婚內(nèi)強(qiáng)奸在中國的法律學(xué)分析》，載于《刑事法判解》１９９９第一卷，張興良主編，法律出版社。
④參見《刑事犯罪案例叢書·強(qiáng)奸罪·奸淫幼女罪》，中國檢察出版社１９９２年版。
⑤參見《新中國刑法的理論與實(shí)踐》，高銘暄等主編，中國檢察出版社。
⑥參見《刑法學(xué)案例選編》，高銘暄主編，中國人民大學(xué)出版社１９８９年出版。
⑦參見《新刑法案例釋解》，劉家琛主編，人民法院出版社。
⑧見《法制日報(bào)》２０００年６月３日，“媒體互動(dòng)·今日說法”。
原載北大法律信息網(wǎng)
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