[ 黃維青 ]——(2012-12-18) / 已閱11969次
保險代位求償，亦稱代位追償或第三者責(zé)任追償，是一項重要的經(jīng)濟法律活動。保險代位求償權(quán)的行使問題直接關(guān)系到保險人的切身利益，加強對此問題的理論研究有助于實踐中保險理賠的順利進行。我國海商法、保險法、海事訴訟特別程序均有規(guī)定。貨運保險是最可能引起代位求償?shù)谋ｋU領(lǐng)域，貨運保險中的代位求償也最具典型性。
一、保險代位求償權(quán)的概念、性質(zhì)
保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指保險人享有的，代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害負有賠償責(zé)任的第三方之索賠求償權(quán)的權(quán)利。通常認為保險代位權(quán)其實質(zhì)是民法清償代位制度在保險法領(lǐng)域的具體運用。
關(guān)于保險代位權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，大致有三種觀點：
1、債權(quán)擬制轉(zhuǎn)移說，認為被保險人的債權(quán)雖因保險人償付保險金而消滅，但法律擬制該債權(quán)仍存在，并移轉(zhuǎn)給保險人。
2、賠償請求權(quán)說。該說認為保險人自給付保險金時起，便取得與已消滅之債權(quán)同一的賠償請求權(quán)。
3、債權(quán)移轉(zhuǎn)說。該學(xué)說認為代位求償權(quán)實質(zhì)上是保險人對第三人債權(quán)的“法定受讓”，無須被保險人的讓與意思表示，也勿須債務(wù)人的同意。該說目前為大多數(shù)學(xué)者所采納。我國《海商法》規(guī)定：保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人�！侗ｋU法》也規(guī)定因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。
保險法上未明確保險人行使代位求償權(quán)以保險人名義還是被保險人名義，以往對此存有爭議。目前審判實踐普遍接受保險人以自己的名義行使代位求償權(quán)。
二、被保險人的協(xié)助義務(wù)
由于代位求償權(quán)是被保險人將自己對第三人的損害賠償請求權(quán)讓渡給保險人，因此被保險人是否協(xié)助保險人進行代位追償對保險人代位求償權(quán)的實現(xiàn)至關(guān)重要。若沒有被保險人的協(xié)助，保險人在行使對第三人的請求權(quán)時可能會面臨諸多困難。因此，法律規(guī)定被保險人負有協(xié)助保險人行使代位求償權(quán)的義務(wù)。這種協(xié)助義務(wù)既是法律明示規(guī)定的，通常也為保險合同所載明。根據(jù)我國《保險法》和《海商法》規(guī)定，被保險人在保險人行使代位求償權(quán)過程中，應(yīng)履行如下兩大義務(wù)：
（一）提供必要的證據(jù)材料和有關(guān)情況
作為保險人，在獲得代位求償權(quán)時，最關(guān)心的就是被保險人對第三人損害賠償權(quán)的權(quán)利狀況和實現(xiàn)可能性。而該債權(quán)債務(wù)關(guān)系是獨立于保險合同之外的，對該債權(quán)的狀況，保險人往往一無所知或者知之不多。如果被保險人不提供相關(guān)證據(jù)材料和有關(guān)情況，保險人將難以實現(xiàn)其代位求償權(quán)。因此，被保險人應(yīng)提供的情況包括能夠證明其損害賠償請求權(quán)存在及債權(quán)債務(wù)內(nèi)容的相關(guān)證據(jù)及材料�！�
同時，被保險人還應(yīng)提供能夠證明第三者對保險事故的發(fā)生負有責(zé)任的有關(guān)證據(jù)或情況，以使保險人在代位求償訴訟中處于“知己知彼”的有利態(tài)勢�！�
（二）在訴訟中協(xié)助保險人向第三人追償
被保險人可以作為訴訟第三人、證人或證據(jù)提供者出庭參加訴訟，這對保險人最終贏得代位求償訴訟具有重要意義。因為被保險人作為保險事故的當(dāng)事方和受害方，對保險事故及其責(zé)任的歸屬具有直接的認知，其認知程度遠勝于保險人通過輾轉(zhuǎn)調(diào)查、間接取證所得到的粗淺認識，故其參與訴訟，對從程序上保證保險人代位求償權(quán)的實現(xiàn)具有決定意義�！�
在訴訟階段，提供證據(jù)仍是被保險人的主要義務(wù)。從證據(jù)有效性的角度考察，被保險人提供的證據(jù)必須至少具備以下三個要件：（1）證據(jù)的客觀性，即一切證據(jù)材料都必須是客觀存在的事實，不能有主觀臆造的成分；（2）證據(jù)的相關(guān)性，即證據(jù)與待證的事實有內(nèi)在的聯(lián)系，并能證明待證實事實的一部或全部；（3）證據(jù)的合法性，即證據(jù)必須具有實體法規(guī)定的特定形式，并且必須按照法定程序調(diào)查、收集、核實和提供。
三、代位求償權(quán)的放棄
保險代位求償權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)請求權(quán)，保險人在不違背法律和社會公共利益的前提下，可對代位求償權(quán)進行自由處分。在保險實務(wù)中，保險人有時會處于種種考慮而放棄代位求償權(quán)。代位求償權(quán)的放棄，可大別為兩類：
1、代位求償權(quán)的合理放棄。代位求償權(quán)的合理放棄主要有三類情由：
第一，由于被追償當(dāng)事人的財力不足使代位求償難以順利進行，此時保險人可放棄或部分放棄代位求償權(quán)。保險人在行使代位求償權(quán)時，往往先考慮第三人的經(jīng)濟狀況和受償可能性：如果第三人經(jīng)濟狀況好，有賠償能力，則按先予給付的保險金數(shù)額向其追償；如果其經(jīng)濟狀況不佳，無力支付代位求償數(shù)額，則保險人將作一權(quán)衡，或酌情減免，或分期償付，或放棄代位求償權(quán)。尤其在出現(xiàn)上述保險人代位求償權(quán)與被保險人對第三人的繼續(xù)損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生利害沖突的情況下，保險人亦可能從自身信譽和客戶利益的角度考慮，放棄或部分放棄其代位求償權(quán)�！�
第二、保險人之間因各自行使保險代位求償權(quán)可能招致利益沖突，故均協(xié)議放棄代位求償權(quán)。此種情形多發(fā)生在被保險人之間互有過錯的情況下，如汽車保險人之間的“碰撞棄權(quán)”協(xié)議。根據(jù)此協(xié)議，若在兩家保險公司投保的兩輛汽車因駕車人互有過錯而碰撞受損時，每個保險人均僅負責(zé)賠償各自承保的被保險人的損失，而放棄行使相應(yīng)的代位求償權(quán)，不追究相對方的侵權(quán)行為責(zé)任。
第三，因被保險人與侵權(quán)第三人有某種利益聯(lián)系，并在被保險人的強烈敦請下，保險人可放棄相應(yīng)的代位求償權(quán)。如雇主責(zé)任險的保險人與被保險人約定，保險人不以雇主的名義行使對有過失雇員的追償權(quán)，即如果雇主的雇員因過失致客戶或他人利益受損，雇主從保險人處得到保險金補償受害人損失后，保險人不再代位向有過失的雇員進行追償�！�
2、代位求償權(quán)的不合理放棄。主要是指保險人對代位求償工作的重要性缺乏應(yīng)有的正確認識的情況下，不負責(zé)任的放棄了本應(yīng)行使的代位求償權(quán)。這種現(xiàn)象在我國保險業(yè)中相當(dāng)普遍。長期以來，我國保險市場由中國人民保險公司一家獨攬，壟斷經(jīng)營，代位追償?shù)囊庾R相當(dāng)?shù) ，F(xiàn)今，保險業(yè)競爭格局初步形成，代位求償已在涉外業(yè)務(wù)中占得一席之地（因涉外保險大多數(shù)額巨大，到了非追償不可的境地），但國內(nèi)保險業(yè)務(wù)的代位追償卻依舊門庭冷落。各省市保險公司均未設(shè)立專門的代位追償機構(gòu)，各地均未形成代位追償專業(yè)隊伍，代位求償不列入保險企業(yè)經(jīng)營考核的專項指標(biāo)，對零星發(fā)生的代位求償活動不列入保險業(yè)務(wù)專項統(tǒng)計，因此保險人肆意放棄代位求償權(quán)的現(xiàn)象比比皆是。
三、貨運保險代位求償?shù)脑V訟時效
代位求償訴訟時效的起算時間從保險事故發(fā)生之日起計算，理賠完成之日與保險事故發(fā)生之日必然存在時間差，有可能造成代位求償訴訟時效的喪失，因此要求被保險人在保險事故發(fā)生后履行一定的追償義務(wù)，以保障訴訟時效的延續(xù)（國外有紅線保險條款，保險人在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權(quán)）。至于保險人在理賠之前與造成保險標(biāo)的損害的第三人的磋商，并不構(gòu)成保險人代位求償訴訟時效的中斷，因此時保險人尚未支付保險金，不享有代位求償權(quán)。保險人理賠之后當(dāng)然取得代位求償權(quán)，即使被保險人未履行追償義務(wù)，訴訟時效期間保險人的追償行為足已構(gòu)成訴訟時效的中斷，無須被保險人通知第三人權(quán)益轉(zhuǎn)讓的事實。因而保險人自身及時理賠，盡快向第三人追償也是保全時效的方法。
貨運保險代位求償訴訟時效依據(jù)運輸方式而定。運輸合同的索賠時效在不同領(lǐng)域有差異。海商法上的運輸索賠時效為1年，內(nèi)陸公路、水路、鐵路、航空運輸?shù)臅r效按照民法或者特別法上的規(guī)定。
四、被保險人與第三人之間減免責(zé)任對保險代位求償權(quán)的影響
減免責(zé)任主要指被保險人與第三人之間的合同存在限制責(zé)任條款或者保險事故發(fā)生后被保險人減輕或者免除第三人的賠償責(zé)任。
減免責(zé)任分為約定減免和法定減免兩種情況，《合同法》運輸合同第312條貨物的毀損、滅失的賠償額，當(dāng)事人有約定的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，按照交付或者應(yīng)當(dāng)交付時貨物到達地的市場價格計算。法律、行政法規(guī)對賠償額的計算方法和賠償限額另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
法律、行政法規(guī)的另有規(guī)定就是法定的限制賠償責(zé)任的依據(jù)。在鐵路法、郵政法、航空運輸領(lǐng)域有相關(guān)規(guī)定。公路、國內(nèi)水路運輸領(lǐng)域尚沒有行政法規(guī)以上級別的限額賠償規(guī)定。約定減免還可以分為依行業(yè)慣例的附和條款約定減免和當(dāng)事人自由約定減免。某些行業(yè)，如快遞業(yè)、保管業(yè)等，普遍有限制賠償內(nèi)容的附和條款。法定限額賠償，保險人應(yīng)當(dāng)知曉，受其約束，在保險人行使代位權(quán)時第三人可以據(jù)此抗辯，被保險人投保時未告知的，不違反最大誠信原則。
約定減免責(zé)任對保險代位求償權(quán)的影響。保險人代位行使被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)，則第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。被保險人與第三人之間約定減免賠償責(zé)任，因其發(fā)生的時間不同，對保險代位權(quán)產(chǎn)生的影響也不同。大致可分為以下時段：
（一）保險合同成立前，保險人明知存在減免責(zé)任條款的，保險人仍同意承保的，保險事故發(fā)生后，保險人不得以存在減免條款抗拒被保險人的賠償保險金請求權(quán)，保險人支付保險賠償款后行使代位權(quán)時應(yīng)受減免責(zé)任條款的約束，直至不行使保險代位權(quán)。
（二）保險合同成立后，保險事故發(fā)生前，被保險人與第三人達成減免責(zé)任條款的，第三人可以對抗保險事故發(fā)生后保險人的代位求償權(quán)。而保險人能否據(jù)此對抗被保險人的保險賠償請求權(quán)，依賴于被保險人在設(shè)定減免責(zé)任條款后保險事故發(fā)生前是否通知保險人。保險法第37條在合同有效期內(nèi)，保險標(biāo)的的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時通知保險人，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務(wù)的，因保險標(biāo)的的危險程度增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任。減免條款本身不影響保險事故發(fā)生的機率，但足以影響保險人的利益。被保險人履行通知義務(wù)后，保險人不要求增加保險費或解除合同，也未以其他方式明示反對的，應(yīng)視為接受減免責(zé)任條款，受該條款的約束。保險事故發(fā)生后，保險人不能拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。若保險人明示反對后增加保險費或解除合同前發(fā)生保險事故，保險人有權(quán)拒絕承擔(dān)保險賠償金的責(zé)任。此時被保險人的減免責(zé)任條款構(gòu)成對保險代位求償權(quán)的侵害，保險人有權(quán)在相應(yīng)減免范圍內(nèi)拒絕履行保險賠償義務(wù)。（三）保險事故發(fā)生后，保險理賠前，被保險人與第三人達成減免責(zé)任條款的，保險人當(dāng)然有權(quán)拒絕承擔(dān)保險賠償責(zé)任。已經(jīng)支付保險賠償?shù)�，保險人有權(quán)以被保險人違反保險合同的代位求償權(quán)條款為由追回已支付的保險賠償，保險人支付保險賠償時明知減免責(zé)任條款的除外。（四）保險理賠后，保險人當(dāng)然取得保險代位求償權(quán)。被保險人不再享有第三人的賠償請求權(quán)，因而被保險人無權(quán)處分賠償請求權(quán)，被保險人與第三人的減免責(zé)任條款無效。第三人不得據(jù)此抗辯保險人的代位求償權(quán)。保險人也不能據(jù)此要求被保險人返還保險賠償金。
五、代位行使的權(quán)利范圍
財產(chǎn)保險中，第三人大致可因侵權(quán)行為和合同違約行為損害保險標(biāo)的，在海商法上還有共同海損引起的保險代位求償問題。
侵權(quán)行為的民事責(zé)任，根據(jù)侵權(quán)行為的具體情節(jié)，侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還財產(chǎn)、折價賠償、恢復(fù)原狀、賠償損失的民事責(zé)任。侵占財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。損壞財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。鑒于保險所代位權(quán)利的債權(quán)性質(zhì)，保險人因侵權(quán)的代位求償權(quán)指的是損害賠償請求權(quán)，不包括返還財產(chǎn)和恢復(fù)原狀。合同違約行為的民事責(zé)任，依《合同法》第107條有繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等形式。保險人得依合同違約的代位求償權(quán)也僅僅是賠償損失，不包括繼續(xù)履行和采取補救措施�？梢姳ｋU人行使代位權(quán)時不享有被保險人對第三方可行使的所有權(quán)利。
保險人得代位的被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)與被保險人實際享有的對第三人的損害賠償請求權(quán)的金額范圍也不完全一致。首先，保險人代位權(quán)受到保險賠償額的限制。其次，與保險責(zé)任的范圍有關(guān)，在保險責(zé)任范圍內(nèi)發(fā)生的損失額，屬于保險人可代位行使的權(quán)利范圍，原則上保險責(zé)任之外的原因造成保險貨物的損失，保險人不負賠償責(zé)任，因此保險人代位的求償權(quán)中也不包括此項損失的賠償請求權(quán)。
六、保險代位權(quán)成立及行使的條件
（一）成立條件
《保險法》第45條是保險人代位權(quán)的法律依據(jù)。保險代位的理論依據(jù)通常解釋為：1、不能讓被保險人因投保而取得額外的利益；2、不能讓有過錯的第三者逃避在法律上的賠償責(zé)任。
（二）行使條件
我國保險法關(guān)于代位求償權(quán)的行使條件于第44條第1款：“由第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。依此條規(guī)定，保險人行使代位求償權(quán)須滿足以下三個條件：
1、被保險人因保險事故對第三人有損害賠償請求權(quán)。這是保險人行使代位求償權(quán)的前提條件。被保險人因保險事故對第三人享有損害賠償請求權(quán)，就是保險人所代位行使的實體權(quán)利，因此被保險人享有相應(yīng)請求權(quán)是保險人行使代位求償權(quán)不可或缺的條件。我國目前的財產(chǎn)保險合同條款均強調(diào)被保險人應(yīng)將向第三人追償?shù)臋?quán)利讓與保險公司，并協(xié)助保險公司向第三人追索�！�
2、保險人對被保險人已給付保險金。這是代位求償權(quán)行使的實質(zhì)性條件。保險事故發(fā)生后，被保險人于保險人依保險合同給付保險金之前，仍據(jù)有對第三人的損害賠償請求權(quán)，這主要有兩點考慮：第一，損害賠償請求權(quán)乃被保險人固有的權(quán)利，若被保險人在未獲相應(yīng)補償前草率將索賠權(quán)移轉(zhuǎn)給保險人，將面臨無法向第三人求償?shù)木车�；第二，若被保險人在保險事故發(fā)生后即將索賠權(quán)移轉(zhuǎn)，而將來因故未獲保險金賠償，將面臨未得先失、兩俱落空的尷尬局面。故各國保險法均規(guī)定，保險人須先給付保險金之后，方可行使代位求償權(quán)。
3、代位求償權(quán)的金額以給付的保險金額為限。這是代位求償權(quán)行使的額度條件。保險人行使代位求償所得的金額不得超出保險金的給付額。若追償所得少于保險金給付額，由保險人自擔(dān)風(fēng)險；若追償所得超過保險金給付額，超過部分應(yīng)歸被保險人所有。保險人行使代位求償權(quán)，并不影響被保險人的其他權(quán)利。
七、保險代位求償?shù)膶ο笙拗?
任何對保險標(biāo)的的損害負有賠償責(zé)任的第三人，都可以成為保險人代位求償?shù)膶ο�。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各國保險法對代位求償?shù)膶ο缶兴拗啤Ｎ覈ｋU法對代位求償對象的限制體現(xiàn)在保險法第47條，該條規(guī)定：除被保險人的家庭成員或者其他組成人員故意造成本法第45條第1款規(guī)定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利�？紤]保險法第45條的規(guī)定，保險人當(dāng)然不能向被保險人本人行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。其意義在于，如果保險人向被保險人本人追償，則被保險人所受損失無法得到保險的補償，保險也就失去其存在的意義。而被保險人的家庭成員或者其他組成人員的故意行為所造成保險標(biāo)的損失，保險人仍享有代位求償權(quán)，如果是被保險人本人故意行為所造成的損失，保險人不負賠償責(zé)任。
被保險人的家庭成員范圍，應(yīng)指與被保險人共同生活，與被保險人擁有共同財產(chǎn)，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務(wù)的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另一范疇的概念，系指被保險人為機關(guān)、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。將“被保險人家庭成員”與“被保險人組成成員”有意區(qū)分，反映了保險代位求償權(quán)在自然人領(lǐng)域與法人、組織領(lǐng)域的不同限制。這是因為企業(yè)、事業(yè)等組織與其員工存在著類似于家庭成員間的共同利益。
八、代位求償權(quán)中第三人的抗辯
第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。除此之外，第三人對保險人的保險代位權(quán)還有如下抗辯：
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