[ 王冠華 ]——(2013-1-7) / 已閱12243次
近年來，互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡迅速發(fā)展并廣泛普及，給人們學習、工作和生活等各方面都帶來了很大便利；與此同時，網(wǎng)絡侵權行為也越來越多。如何追究網(wǎng)絡侵權責任，日益成為人們關心的熱點問題。2009年12月26日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議審議通過了《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱侵權責任法），其中第三十六條是對于網(wǎng)絡侵權責任的專條規(guī)定，是我國首次在民事基本法中對于網(wǎng)絡環(huán)境下侵權責任設定的專門性規(guī)范；該條第一款規(guī)范的是網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者的直接侵權行為，第二、三款規(guī)范的是網(wǎng)絡服務提供者承擔共同侵權責任的特殊情況。2012年12月17日，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕20號，以下簡稱司法解釋）發(fā)布，該司法解釋以著作權法的相關規(guī)定為基礎，結合侵權責任法、信息網(wǎng)絡傳播權保護條例等法律、行政法規(guī)，將信息網(wǎng)絡傳播行為劃分為作品等內容提供行為和網(wǎng)絡服務提供行為，在此基礎上規(guī)定了直接侵權與間接侵權，重點規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供行為的責任形態(tài)、歸責原則和責任要件以及實踐中需要規(guī)定的其他情形。
對于網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡實施侵權行為時，網(wǎng)絡服務提供者在何種情況下需要與網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任即共同侵權責任，侵權責任法和司法解釋均采取了過錯歸責原則。但在過錯認定上，司法解釋對于網(wǎng)絡服務提供者的主觀注意程度由侵權責任法的要求“知道”情形進一步擴展到包括要求“明知”或“應知”情形，對網(wǎng)絡服務提供者課以更為嚴重的法律責任。下面予以具體分析：
一、侵權責任法關于“共同侵權責任”規(guī)定中網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)
侵權責任法第三十六條第三款規(guī)定，“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。如何理解其中“知道”這一概念的含義，一直以來，理論界和實務界都存在較大的意見分歧。有的意見認為，該款中的“知道”一詞僅指“明知”；有的意見認為，該款中的“知道”應當包括“已知”和“應知”，在確定該款規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者的連帶責任時，要將應當知道包括在內；有的意見認為，該款中的“知道”應當包括推定知道。筆者認為，上述理解均不符合立法原意。
1、不宜將“知道”解釋為僅包括“明知”
經(jīng)查閱侵權責任法制定過程中的歷次稿子，筆者發(fā)現(xiàn)，在侵權責任法起草過程中，長期使用的是“明知”一詞, 2002年底提請全國人大常委會初審的《中華人民共和國民法（草案）》第八編“侵權責任法”第六十四條以及2008年底提請全國人大常委會二次審議的草案第三十四條中，也都使用“明知”一詞；直到第三次審議稿才改為“知道”。如果將“知道”僅指明知，最終審議通過的法律文本中沒有必要特意把“明知”改為“知道”。
2、不宜將“知道”解釋為包括“應知”
如果認為網(wǎng)絡服務提供者對利用網(wǎng)絡實施侵權行為負有“應知”的義務，就會要求其負擔對網(wǎng)絡行為承擔事先審查義務。這一要求是非常嚴格的，實際上也是做不到的。而且，由于“應知”是較為嚴格的責任構成要件，法律在規(guī)定包括“應知”的時候，通常都作出明確規(guī)定。如我國《民法通則》第一百三十七條規(guī)定，“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”，又如《民事訴訟法（2012年修訂）》第二百零五條規(guī)定，“當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月內提出；有本法第二百條第一項、第三項、第十二項、第十三項規(guī)定情形的，自知道或者應當知道之日起六個月內提出�！逼渲屑疵鞔_規(guī)定了“應當知道”。在法律條文沒有規(guī)定包括“應知”的時候，“知道”一詞不應當解釋為包括“應知”。
3、不宜將“知道”解釋為“推定知道”
因為推定是不需要充分證據(jù)的，而是根據(jù)一些條件而推定。盡管“推定知道”會比“應當知道”寬容一些，但仍然會對網(wǎng)絡服務提供者課以較為嚴格的法律責任。
基于上述，筆者認為，侵權責任法第三十六條第三款中規(guī)定的“知道”應當是“已經(jīng)知道”即“已知”，是指網(wǎng)絡服務提供者“已經(jīng)知道”侵權行為的存在�！耙阎迸c“明知”是有區(qū)別的，“明知”應當是能夠證明行為人明確知道，是故意而為之；“已知”僅需能夠證明行為人只是已經(jīng)知道了而已，并不是執(zhí)意而為之，在主觀心理上基本屬于放任的狀態(tài)。因而，“知道”一詞僅要求提供證據(jù)證明行為人“已經(jīng)知道”侵權行為存在，而并不要求證明行為人執(zhí)意追求侵權后果的發(fā)生。可見，侵權責任法第三十六條第三款的措辭是非常慎重的。“知道”一詞的含義，更接近于“明知”的含義，同“推定知道”的含義距離稍遠，但顯然不包括“應知”或者“應當知道”在內。實踐中，具有以下情形之一的，可以認定網(wǎng)絡服務提供者屬于“已經(jīng)知道”：一是網(wǎng)絡服務提供者對被指控的侵權內容主動進行選擇、整理和分類；二是被指控的侵權行為的內容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務提供者明顯可見的位置。
二、司法解釋關于“共同侵權責任”規(guī)定中網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)
司法解釋第八條第一款規(guī)定，“人民法院應當根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網(wǎng)絡服務提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的明知或者應知�！睋Q言之，人民法院在確定網(wǎng)絡服務提供者對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為是否承擔教唆、幫助侵權責任即共同侵權責任時，根據(jù)其是否具有過錯來認定，該過錯主觀狀態(tài)包括包括對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的“明知”或者“應知”。對于“明知”，司法解釋第十三條規(guī)定，“網(wǎng)絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為”；對于“應知”，司法解釋第十二條規(guī)定，“有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡服務提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形�！�
對于司法解釋上述“明知”與“應知”的內涵與外延的界定，筆者不作任何評論，但依文義解釋，在承擔共同侵權責任時，對于網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯狀態(tài)，侵權責任法要求為“知道”，而不應解釋為“明知”或“應知”，司法解釋將這一要件擴展到“明知”和“應知”，應該說是加重了網(wǎng)絡服務提供者的法律責任，有利于網(wǎng)絡著作權的保護；但從司法解釋的功能和定位來看，這一做法似有脫離法律條文、創(chuàng)制法律規(guī)范之嫌。
作者，法學博士，北京市博金律師事務所專職律師，13810112545
