[ 陳寶軍 ]——(2013-2-25) / 已閱8764次
案例參考在個案中的適用方法
———從民事裁判的視角探析
引言
每一個具體案件的裁判，都是抽象的法律規(guī)定在具體案件中的運用，所以，法官每審理一個案件都必須經(jīng)過兩個必不可少的過程，即對案件事實的認定和對法律的適用，民事案件也不例外。由于制定法固有的抽象性、滯后性以及漏洞性等特征，法官在認定案件事實之后,在“找法”的過程中經(jīng)常會遇到法律或者司法解釋不明確甚至漏洞的情形，受我國司法氛圍的影響，法官一般會采用原則補充法、法律解釋法、習慣補充法等等，理論界和實務(wù)界對這幾種方法都有深入的研究。雖然我國是成文法國家，不承認判例法制度，但這并不表明我國不重視案例的指導作用。2005年10月26日，最高院公布的“二五改革綱要”第13項改革任務(wù)提出，建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。而且對案例指導制度的研究也并不缺乏，大多是從案例指導的理論基礎(chǔ)、必要性與可行性分析、歷史發(fā)展、指導性案例生成程序等等方面進行的探討[1]，由此可見，案例指導作為一項制度得到了官方的倡導，同時也有一定的理論研究，參考指導性案例進行裁判是其目的。然而，鮮有對適用指導性案例進行裁判案件的方法研究，這不能不說是一個缺陷，任何一個制度的構(gòu)建其目的都是為了將其付諸實施，并轉(zhuǎn)化為實踐，案例參考方法的研究正是我國建立案例指導制度的要求使然。本文試圖通過實證研究的方法來發(fā)現(xiàn)民事裁判中案例參考的問題及其解決方法，“實現(xiàn)指導性案例制度與法律的統(tǒng)一適用之目標的對接和回應(yīng)，從而最終確保司法公正和權(quán)威�！盵2]
一、案例初探：從一則案例導入
Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收補償費用分配糾紛案（以下簡稱“Y案”）。[3]基本案情如下：原告王某（女）系某村小組成員，于2008年出嫁到外村，但是戶口一直未遷移。2006年至2008年期間，該村小組的土地被縣政府征用，村小組得到了部分征地補償費。從2009年起，由村小組決定將征地補償費陸續(xù)分給村民，每位村民大約分得12000元。被告村小組以原告王某已出嫁為由，沒有分配征地補償費給原告。于是原告王某將該村小組告上法庭，要求獲得相應(yīng)的補償費。
最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部分配已經(jīng)收到的土地補償費。征地補償安置方案確定時已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟組織成員資格的人，請求支付相應(yīng)份額的，應(yīng)予支持�！睆脑撍痉ń忉尶梢钥闯�，是否具有集體經(jīng)濟組織成員資格決定著能否請求獲得土地補償費。但是對于集體經(jīng)濟組織資格的認定，法律或者司法解釋并沒有作出明確的規(guī)定。
本案在處理的過程中參考了《中國審判案例要覽》（2007年民事審判案例卷）收錄的曾廷富等訴宜賓市翠屏區(qū)象鼻鎮(zhèn)大麥村第六村民組土地補償費案（以下簡稱“宜賓案”）。[4]案情如下：曾廷富（女）出生于大麥村六組，1993年與一品村村民劉承武同居，其戶口一直在大麥村六組。2003年大麥村的土地被縣政府征用，該組獲得各種補償費共計5396307.2元。村小組會議決定了分錢方案：按照參加集體分配的人數(shù)按照戶籍管理在冊的農(nóng)業(yè)人口計算。2004年村六組以“曾廷富已成事實婚姻，應(yīng)遷出本組”為由，將其排除在外。曾廷富將村六組告上法庭，一審判決曾廷富勝訴。村六組不服一審判決，訴至宜賓中院，宜賓中院駁回上訴，維持原判。
從“Y案”與“宜賓案”的案件事實來看，有以下相同點：1、原告都已出嫁到外村；2、原告的戶口都未遷移；3、訴訟請求都是獲得土地補償費。兩案的不同點是，王某已經(jīng)辦理了結(jié)婚手續(xù)，構(gòu)成合法婚姻，而曾廷富并未辦理結(jié)婚手續(xù)，只能成為事實婚姻�！癥案”與“宜賓案”有較多的事實相同屬性，這些都是對案件的裁判起著重要作用的事實，而不同點對該案的裁判不構(gòu)成大的影響。在“宜賓案”中翠屏區(qū)法院和宜賓中院都將戶籍作為認定集體經(jīng)濟組織成員的標準。因此，Y法院參考“宜賓案”并認為原告王某雖已出嫁但戶口未遷移，應(yīng)當具有集體經(jīng)濟組織成員資格，支持了原告的訴訟請求。
當然，法官在判決書中并沒有引用該案例，只是參考該案例的邏輯推理、法律解釋、論證等方法，使該案圓滿解決。Y法院之所以采用案例參考的民事裁判方法，是因為法律或者司法解釋對“集體經(jīng)濟組織資格”沒有作出明確的規(guī)定,這時候采用案例參考的方法，具有“同案同判”、“類似情況類似處理”、法律適用統(tǒng)一的功能，特別是“對人民法院來講，如果實行案例指導制度，以后各級人民法院接到類似的案件訴訟，就不用花太多的精力和時間去審理了，完全可以按照簡易程序，并按照類似案件類似處理的原則作出判決。這樣，既可以節(jié)省大量的司法資源，也可以保證審判的公正和法制的統(tǒng)一�！盵5]
二、實踐檢視：案例參考的現(xiàn)狀與問題
當下的司法正在對案例參考作出積極的回應(yīng)。例如，最高院正積極推進案例指導工作，并于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，明確了指導性案例發(fā)布的主體、范圍、效力等等。2011年3月11日最高院王勝俊院長在第十一屆全國人民代表大會第四次會議上作報告時指出，制定《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，及時發(fā)布典型案例，加強對疑難復雜案件的審判指導。所以說，案例指導不僅在制度上正在逐步完善，而且正在從應(yīng)然走向?qū)嵢�。但是，當前具有中國特色的案例指導制度畢竟還是不成熟的。
筆者通過問卷調(diào)查方式，向F市法院54名法官（其中F市中院7名，Y法院3名，其他基層法院44名）調(diào)查了有關(guān)案例參考的實踐做法，首先調(diào)查的問題是：“當你遇到法律漏洞時選用哪種裁判方法？1、參考政策及當?shù)亓晳T；2、向上級法院請示；3、參考已生效的案例�！闭{(diào)查結(jié)果是，約26%的法官選擇“參考政策及當?shù)亓晳T”，約63%的法官選擇“向上級法院請示”，只有11%的法官“參考已生效的案例”。再對選擇“參考案例”的法官進一步問及參考案例的來源是什么時，50%的法官選擇參考最高院公布的典型案例，50%的法官選擇到網(wǎng)上搜索相類似的案例，無人選擇參考國外的案例。最后對參考案例的法官問及在案例參考時會考慮到哪些因素時，有三分之一的法官選擇考慮當事人的經(jīng)濟狀況；有三分之一的法官選擇考慮民眾的意見；其余的法官選擇考慮合議庭及審委會的意見。
上述F市法院的現(xiàn)狀是我國民事裁判中適用案例參考的一個縮影，是對類似案件法律適用不統(tǒng)一及裁判結(jié)果大相徑庭的一個真實寫照。由此可見，在最高院推行案例指導制度的進程中，雖有法官采取案例參考的方法，但仍然有諸多問題需要注意。
1、案例參考的裁判使用比例較小
從F市法院的調(diào)查來看，只有11%的法官遇到法律漏洞時選擇參考已生效的案例，由此可見，在裁判實踐中適用案例參考的方法的比例較小。我國是成文法國家，不承認判例法制度，在審判實踐中并不把案例作為一種法的淵源。大多數(shù)法官在內(nèi)心形成了這種觀念，再加之受到以往經(jīng)驗的影響，很多法官，特別是一些軍轉(zhuǎn)干的法官，對于案例參考一直持排斥或者否定的態(tài)度。這種錯誤的認識使那些習慣于“循規(guī)蹈矩”的經(jīng)驗型法官不敢逾越案例參考這條鴻溝，從而導致采取案例參考方法進行裁判案件的使用比例較小。
2、參考案例的來源混亂與不足
大多數(shù)法官遇到法律規(guī)定不明確或者漏洞時，會查閱《人民法院報》、《最高人民法院公報》、《中國審判案例要覽》、《人民法院案例選》、《人民司法》等報刊雜志上刊登的典型案例，還有一些法官為了省事，干脆就在網(wǎng)絡(luò)中搜索。這些做法雖是可取的，但是由于沒有形成統(tǒng)一的案例數(shù)據(jù)庫，典型案例分布換亂，不能及時有效的找到目的參考源，加之數(shù)量不足能難滿足千差萬別的個案需求。筆者在北大法律信息網(wǎng)將Y法院處理的承包地征收補償費用分配糾紛的案由輸入檢索時發(fā)現(xiàn)：最高院發(fā)布5種報刊雜志，加上各省高院及其他的報刊雜志更是枚不勝舉，但是從數(shù)量上來看只有15件。在這15件中，搜集出嫁女能否獲得土地補償費問題時，發(fā)現(xiàn)與Y法院要處理案件相似的更是屈指可數(shù)。
3、案例參考時隨意性較大
案例參考的隨意性主要是由于沒有相應(yīng)的方法對案例參考進行規(guī)制，法官在面對多種困擾因素時，不知如何權(quán)衡利弊而表現(xiàn)出來的自由性。從對F市法院的調(diào)查來看，在案例參考時會考慮到哪些因素時，有三分之一的法官選擇考慮當事人的經(jīng)濟狀況；有三分之一的法官選擇考慮民眾的意見；其余的法官選擇考慮合議庭及審委會的意見。雖然這只是對一個基層法院的調(diào)查，但筆者相信，由于我國經(jīng)濟社會的多樣性與復雜性，在全國法院系統(tǒng)中案例參考時的隨意性遠不止上述三種情形。由于對案例參考的技術(shù)方法沒有進行規(guī)制，法官在民事裁判實踐中只是“摸著石頭過河”，導致法官在參考案例時呈現(xiàn)隨意性較大的情形。主要表現(xiàn)為：其一，尋找參考源的隨意性較大。在參考案例時可能找到多個先前的案例，不是利用正當?shù)姆椒ㄟM行甄別和判斷，而是隨意地找一個可能不符合本地實際的案例進行草率的參考。其二，參考案例決策的隨意性較大。在面對多種困擾因素時，不知該如何權(quán)衡利弊。例如，Y法院在參考《中國審判案例要覽》中的“宜賓案”時，對于如何權(quán)衡困擾案例參考的因素，法官之間存在分歧。有的法官認為應(yīng)當考慮社會效果，因為一旦支持了原告王某的訴訟請求，會有很多類似的案件到法院來，造成集體訴訟，如果處理不當還可能導致集體上訪事件的發(fā)生。有的法官認為應(yīng)當考慮到當事人的經(jīng)濟狀況，因為當時的土地補償費已經(jīng)分配完畢，如果支持原告的訴訟請求，那么錢從何來呢？會使以后的執(zhí)行工作陷入僵局。當然，案例參考的隨意性不只是表現(xiàn)在這兩個方面，但是要解決案例參考時隨意性較大的問題，就應(yīng)當遵守一定的方法，從而使案例參考逐漸走向規(guī)范和成熟。
之所以出現(xiàn)上述問題， 主要有歷史層面、制度層面和實踐層面的原因。（1）歷史層面：在古代社會雖然提出過注重“例”的作用，但是“例以輔律”的思想占據(jù)主流，即使注重“例”的作用，也是作為“律”的一種補充方式，這種歷史思想主流影響著案例參考的使用。（2）制度層面：其一，我國是成文法國家，不承認判例制度，在審判實踐中并不把案例作為法的一種淵源，法官裁判案件必須“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。其二，案例參考的前提是法律出現(xiàn)漏洞，隨著我國法律體系逐漸完備，法律的漏洞逐漸減少，模糊地帶逐漸清晰，從而使案例參考的使用空間逐漸縮小。其三，案件請示制度的影響，在法律規(guī)定不明確，法官對案件無所適從時，一般是把裁判的責任推給上級法院，采用案件請示的方法予以解決。究其原因還在于，法律適用錯誤是上級法院對下級法院未生效的裁判發(fā)回重審或改判的一個法定情形，并且發(fā)回重審或改判與法官的績效考核掛鉤，因此，造成法官裁判案件時不輕易適用案例參考的方法，而是選擇向上級法院請示。（3）實踐層面：其一，傳統(tǒng)裁判觀念的因素，面對法律漏洞，傳統(tǒng)觀念一般是寄希望于立法的完善，而不是利用現(xiàn)有的司法資源進行裁判。由于立法程序的繁瑣，不可能及時有效對法律作出修正，傳統(tǒng)觀念往往不能達到及時裁判案件的效果，而案例參考的方法則不同，是利用現(xiàn)有司法資源的一個形式。 其二，裁判經(jīng)驗的因素，面對一個案件，法官首先是看有無法律規(guī)定，有沒有裁判過類似的案件，如果沒有，很少法官會嘗試案例參考的方法。由于對裁判經(jīng)驗感知的依賴，導致影響案例參考種種問題的產(chǎn)生。
三、工具探索：案例參考的技術(shù)方法
“法院雖不應(yīng)固定，然而判例則應(yīng)該固定，以便做到裁判只能是法律條文的準確解釋。如果裁判只是法官私人意見的話，則人民生活在社會中將不能確切地知道他所承擔的義務(wù)。”[6]案例參考雖然是在法律出現(xiàn)漏洞時作為一種補充方式才使用的，但并不意味著法官可以隨意的參考，草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技術(shù)方法來規(guī)制案例參考過程中可能出現(xiàn)的問題，否則將喪失法律的權(quán)威和民眾對司法的信賴。
�。ㄒ唬╉樜贿x定法
1、優(yōu)先參考最高院公布的案例，兼顧參考其他案例
我國民事訴訟實行四級兩審終審制，最高院對各級人民法院監(jiān)督指導，這種體制決定了最高院發(fā)布的案例應(yīng)當參照。同時，從法律統(tǒng)一適用的角度來看，最高院發(fā)布典型案例能夠起到統(tǒng)一案例參考標準的功效，也有利于地方各級人民法院裁判的案件達到“同案同判”的效果。2010年11月26日實施的最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當參照�！备鶕�(jù)該規(guī)定，我們可以看出其明確了最高院發(fā)布的案例的效力定位，即各級人民法院審判類似案件時“應(yīng)當”參照。
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