[ 楊宏芹 ]——(2013-3-20) / 已閱9364次
根據(jù)刑法第四百零二條的規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。司法實踐中，對本罪的適用需要注意以下問題：
一、對“行政執(zhí)法人員”的理解
2001年7月4日國務(wù)院公布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》明確：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能、在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰的組織。由此，行政執(zhí)法人員既包括在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)中從事執(zhí)法的人員，也包括在法律、法規(guī)授權(quán)的組織中從事執(zhí)法的人員，同時還包括受行政機(jī)關(guān)委托從事執(zhí)法、受行政機(jī)關(guān)聘用從事公務(wù)的人員。司法實踐中，該罪主體一般為負(fù)責(zé)查處某種行政違法案件實施具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的部門負(fù)責(zé)人及案件承辦人員，如工商、稅務(wù)、海關(guān)、質(zhì)檢等機(jī)關(guān)的工作人員。
司法實踐中，對于本罪主體身份的爭議焦點之一，就是關(guān)于公安機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定。對于公安機(jī)關(guān)工作人員能否成為本罪主體，我們認(rèn)為需要具體分析。公安機(jī)關(guān)具有雙重性質(zhì)，既是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，履行治安、交通、消防、戶籍、特種行業(yè)等方面的行政管理職權(quán)，又是司法機(jī)關(guān)，依照刑事訴訟法的規(guī)定負(fù)責(zé)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕等，履行刑事司法的職能。因此，判斷公安機(jī)關(guān)工作人員能否成為本罪主體的關(guān)鍵，需要考察行為人行使的是行政執(zhí)法權(quán)還是刑事司法權(quán)。如果行使的是行政管理職能，徇私舞弊的行為發(fā)生在行政執(zhí)法過程中的，可以成為本罪主體；反之，如果行使的是刑事司法權(quán)，則不能成為本罪主體。
爭議的焦點之二，就是紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員主體身份的認(rèn)定。根據(jù)黨章規(guī)定，紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)是中國共產(chǎn)黨對黨員、黨員干部和黨的組織遵守黨紀(jì)國法的情況進(jìn)行監(jiān)督、教育、檢查和執(zhí)行紀(jì)律的職能機(jī)關(guān)。根據(jù)行政監(jiān)察法的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)是人民政府行使監(jiān)察職能的機(jī)關(guān)，依法對國家行政機(jī)關(guān)、國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他的人員實施監(jiān)察，監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)限主要是檢查和調(diào)查違反行政紀(jì)律的行為，并根據(jù)檢查、調(diào)查結(jié)果依法做出監(jiān)察決定或提出監(jiān)察建議。在我國現(xiàn)階段，紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)實行一套人馬兩塊牌子。實踐中，紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員對違反黨紀(jì)、政紀(jì)的黨員干部違紀(jì)案件進(jìn)行查處，確實存在一些工作人員出于徇私舞弊，將部分構(gòu)成犯罪的刑事案件僅做違紀(jì)處理，沒有移交司法機(jī)關(guān)的情形。那么，紀(jì)檢、監(jiān)察人員能否成為本罪主體呢？對此，爭議較大，存在肯定說、否定說、折中說等觀點�！稙^職侵權(quán)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)》在界定徇私舞弊不移交刑事案件罪時明確，該罪是指工商行政管理、稅務(wù)、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。似乎是持肯定的立場。對此，我們認(rèn)為從行政法理論出發(fā)，行政執(zhí)法體現(xiàn)的是行政主體與行政相對人之間的外部行政管理關(guān)系。而行政監(jiān)察則是行政主體在內(nèi)部行政組織管理過程中所作的，只對行政組織內(nèi)部產(chǎn)生法律效力的行政行為，體現(xiàn)的是一種內(nèi)部行政關(guān)系。紀(jì)檢部門對違法違紀(jì)人員進(jìn)行查處時，執(zhí)行的是黨的紀(jì)律。監(jiān)察機(jī)關(guān)盡管是政府的職能部門屬國家行政機(jī)關(guān)，但它不同于一般的行政機(jī)關(guān)，本身不具有對外管理的行政職權(quán)。如果肯定紀(jì)檢、監(jiān)察人員能成為本罪主體，則不符合本罪設(shè)置的宗旨。其實，對于紀(jì)檢、監(jiān)察人員徇私舞弊不移交刑事案件的，可以濫用職權(quán)罪定罪處罰。
爭議的焦點之三，就是本罪主體中能否包括單位。在司法實踐中，存在一些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為了本單位或本部門的利益，徇私舞弊，經(jīng)過單位或部門辦公會等形式集體研究決定，以罰代刑、不移交刑事案件的情形。從單位犯罪理論角度，此種行為似乎具備單位意志的整體性和利益歸屬的團(tuán)體性特征，應(yīng)以單位犯罪定罪處罰。但現(xiàn)行刑法對單位犯罪通常采取明示的方式，而刑法第四百零二條對單位能否成為本罪主體并未予以明確規(guī)定，因此，在刑法尚未對此進(jìn)行修訂之前，單位不能成為本罪主體。當(dāng)然不以單位犯罪處理，能否追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，則值得進(jìn)一步探討。
二、對“前案罪”的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，認(rèn)定徇私舞弊不移交刑事案件罪不應(yīng)以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判決確定有罪為前提，在對前案確定有罪以前，可以對徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判決。根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須向公安機(jī)關(guān)移送。對“應(yīng)當(dāng)移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的僅是進(jìn)行實體上的預(yù)斷，即是否有證據(jù)證明涉嫌構(gòu)成犯罪。如果涉嫌構(gòu)成犯罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員就負(fù)有應(yīng)當(dāng)移送的義務(wù)。那種將“涉嫌構(gòu)成犯罪”理解為必須經(jīng)過人民法院作出有罪的生效判決，對犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行為人的偵查、起訴、審判要在其“未移交的刑事案件”審結(jié)后才能進(jìn)行的理解，顯然與立法原意相悖。
需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《瀆職侵權(quán)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定，對行政執(zhí)法人員徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人，一般需要以“依法可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”為前提條件。這里的“依法可能判處三年以上有期徒刑”，應(yīng)當(dāng)理解為是指該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法應(yīng)當(dāng)適用的法定刑，而不是指實際判處的刑罰。如果該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪應(yīng)當(dāng)在有期徒刑三年以上量刑，但因具有自首、立功等法定從寬量刑情節(jié)而實際判處低于三年有期徒刑刑罰的，不影響徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立。
三、對“不移交”的把握
本罪在客觀方面必須有依法應(yīng)當(dāng)移交而不移交的事實。其中，“不移交”是指行為人有義務(wù)移交而沒有移交。司法實踐中，爭議之一在于：“不移交”是否僅指向司法機(jī)關(guān)不移交。對此，我們認(rèn)為“不移交”不能局限為不向司法機(jī)關(guān)移交。由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一般采取行政首長負(fù)責(zé)制，某一項具體行政執(zhí)法事項的完成往往需要經(jīng)過承辦人員、部門負(fù)責(zé)人、單位領(lǐng)導(dǎo)等逐級匯報，乃至集體討論的流程。根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)立即指定兩名或兩名以上行政執(zhí)法人員組成專案組專門負(fù)責(zé)，核實情況后提出移送涉嫌犯罪的案件的書面報告，報經(jīng)本機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或主持工作的負(fù)責(zé)人審批。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)自接到報告之日起三日內(nèi)批準(zhǔn)移送或者不批準(zhǔn)移送的決定。如果將“不移交”理解為僅指向司法機(jī)關(guān)不移交，則犯罪主體大多為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或主持工作的負(fù)責(zé)人，這無疑大大縮小了本罪的適用范圍。此外，還需要指出的是向司法機(jī)關(guān)不移交，是指向有刑事偵查管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)不移送。
爭議之二在于：如何正確理解“不移交”的時間。對此，存在兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為，只要行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)有嚴(yán)重違法情形應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，就應(yīng)當(dāng)移交，否則就構(gòu)成不移交，即發(fā)現(xiàn)之時移交。另一種觀點則認(rèn)為，在行政執(zhí)法主體對已構(gòu)成刑事犯罪的案件作出不處罰或以罰代刑決定的時候，認(rèn)定其為應(yīng)當(dāng)移交而不移交。我們贊同后一種觀點。從本罪的發(fā)案情況看，大多是在行政執(zhí)法主體作出了不給予任何處罰的決定，或僅給予行政處罰的決定之后才案發(fā)的。以行政執(zhí)法主體作出處理決定作為認(rèn)定應(yīng)當(dāng)移交而不移交的時間，具有實際上的可操作性。如果以發(fā)現(xiàn)之時作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，則失之過嚴(yán)，且不便于實踐操作。
爭議之三在于：“不移交”的刑事案件能否包括自訴案件。刑事自訴是相對公訴而言，即刑事案件不需要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院立案偵查，不通過人民檢察院提起公訴，而是賦予享有自訴權(quán)的當(dāng)事人以選擇權(quán)，自行決定是否向人民法院提出追究被告人刑事責(zé)任的訴訟請求。我們認(rèn)為，“不移交”的刑事案件不能包括自訴案件。一方面，對此類案件享有自訴權(quán)的人具有選擇權(quán)；另一方面，刑法對此類案件法定刑的設(shè)置較低，達(dá)不到本罪的罪量要求。因此，行政執(zhí)法人員對此類案件作了行政處罰而未予以移送公安機(jī)關(guān)作刑事立案查處的，不構(gòu)成本罪。
（作者單位：上海對外貿(mào)易學(xué)院 上海市高級人民法院）
