[ 張魯 ]——(2013-4-17) / 已閱5493次
2013年1月1日起實施的民事訴訟法確立了行為保全制度，該法第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”與以前的規(guī)定對比，民事訴訟法擴大了保全的對象：即保全不僅僅局限于被申請人的財產，還包括被申請人的行為。
本文對該制度的具體問題進行初步探討。
行為保全適用的條件及時間范圍
１.適用條件 行為保全應以當事人申請為原則，以法院依職權啟動為例外。且實踐中，這個例外應只存在于法律文書生效后到申請執(zhí)行前以及執(zhí)行程序階段這兩個時間段，因為此時當事人的權利義務關系已經被確認，保全錯誤的風險大大減小且屬于可控范圍。
２.適用范圍 根據民事訴訟法的規(guī)定，行為保全適用于案件起訴前和審理過程中不存在爭議的案件，但在一審和二審或者審判和執(zhí)行程序的轉換銜接過程中能否進行行為保全，則需要探討。
對比財產保全，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零三條規(guī)定了當事人 “上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段”，一審法院可以依申請或職權采取財產保全措施；《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第三條規(guī)定了“法律文書生效后到申請執(zhí)行前的階段”，如果存在需要進行財產保全的情況，有執(zhí)行管轄權的法院可以依申請采取財產保全措施。參照這兩條規(guī)定，筆者認為，行為保全與財產保全性質相同并且在法律中被統(tǒng)稱為“保全”，則行為保全也可以適用于“上訴后到二審法院接到報送的案件前”及“法律文書生效后到申請執(zhí)行前”這兩個時間段。
對于“一審裁判文書送達后到當事人上訴前”的階段，筆者認為，處于該階段的案件，由于一審審理結果已經明確，敗訴方進行積極作為或消極不作為以使判決不能執(zhí)行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，故在這個時間段中如果出現需要保全的情形，由一審法院進行行為保全有其必要性和正當性。
而執(zhí)行程序階段本來即為了判決的執(zhí)行，此階段由執(zhí)行法院進行行為保全也更符合行為保全所具有的防止“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”的要義，如果在此之前已經采取行為保全措施的，其法律效力應當在執(zhí)行程序中自動延續(xù)。
行為保全的擔保
1.申請人提供擔保 財產保全由于存在財產標的，擔保數額的大小可以根據爭議標的數額的大小得以確定，而行為保全的對象是行為，無法直接用財產來加以衡量。筆者認為，行為保全中的擔保依然應當以可能給被申請人造成損失的數額相當為確定原則，這就要求法院在審查時綜合多種因素進行考量。
如：甲乙是同村的南北鄰居，甲欲在自家宅基地范圍內蓋一座三層小樓，乙發(fā)現如果甲蓋成了三層小樓，自家的陽光將被遮擋，于是乙訴至法院，要求判令甲停止樓房的建設�？梢韵胂�，本案在經過送達、答辯期、開庭審理、判決乃至上訴等階段時，甲完全可以將樓房建成，如果乙最終勝訴，甲就要面臨拆除樓房的可能，對其來說損失巨大；如果只是采取經濟方式賠償，乙就要長期過著“暗無天日”的日子。而如果乙申請法院在開庭審理之前就先責令甲停止施工，其擔保應當綜合考慮耽誤甲的工期所帶來經濟方面的損失、甲重新復工時工人工資、原材料價格上漲所帶來的經濟損失等；當然，法院也可以根據案件的進展情況責令申請人追加擔保。
2.被申請人提供擔保 在財產保全中，被申請人提供了足額的財產擔保后，法院應當解除保全措施。但行為保全的對象是行為，很多情況下具有不可替代性，也不能用金錢來替代，申請人的訴訟請求也可能是跟財產無關，被申請人的財產擔保對于申請人沒有意義，因此，除非申請人同意，被申請人提供擔保也不能解除保全措施。但是，對于那些訴訟請求與財產有關的行為保全案件，應當分情況進行區(qū)別對待：如果訴爭財產對申請人來說屬于特定物，則被申請人提供擔保也不能解除行為保全措施；如果屬于種類物，則被申請人提供與物的價值相當的擔保后可以解除保全措施。
行為保全的執(zhí)行、救濟與解除
１.行為保全的執(zhí)行 民事訴訟法對于強制措施的規(guī)定主要及于罰款和拘留，這樣的措施對于保障行為保全的順利執(zhí)行來說是遠遠不足的。因此，筆者認為，對于可替代的行為，被申請人若不履行，法院可以通過中立的第三方進行履行，相關費用由被申請人負擔；對于被申請人拒絕履行不可替代的行為或繼續(xù)做了被禁止的行為，則應對其進行罰款、拘留或通過法定程序追究刑事責任，還應對其不履行行為保全裁定造成的損失予以賠償。當然，上述內容在現行法律框架下尚不能得以完全實現，有待今后進一步完善。
２.行為保全的救濟 根據民事訴訟法的規(guī)定，行為保全的救濟方式依然為被申請人申請復議。筆者認為，這樣的救濟措施相對簡單，實踐中復議往往流于形式，而申請人敗訴后，被申請人請求賠償損失又面臨著重新立案、舉證損失數額等重重困難，因此在行為保全過程中設立更為合理的對抗機制例如聽證程序、上級法院進行復議等，應當是今后法律完善的另一方向。
３.行為保全的解除 參照財產保全及筆者相應觀點，在下列情形下，法院應當解除行為保全措施：申請人申請解除的；被申請人提出復議，法院經審查認為復議理由成立的；被申請人提供擔保，且申請人同意解除的；種類物財產糾紛中，被申請人提供擔保的；訴前行為保全實施后，申請人未在法定期限內起訴的；申請人主張的權利并未得到法院生效法律文書支持的；申請人撤訴的；案件經過審理后，裁判文書所確定的義務，被申請人已經履行完畢的；不可抗力或情勢變更導致行為保全失去存在基礎的。
（作者單位：山東省煙臺市經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院）
