[ 王柳青 ]——(2013-4-18) / 已閱10014次
另外，通說(shuō)將盜竊的秘密竊取限定為主觀上的認(rèn)識(shí)，客觀上并不要求秘密性（8），“入戶(hù)”行為人以盜竊為目的，采取公然破門(mén)而入或以欺騙手段取得戶(hù)主許可而入等情形均不宜認(rèn)定“入戶(hù)盜竊”，而應(yīng)以非法侵入他人住宅罪或詐騙罪等罪論處。
（2）間接“入戶(hù)盜竊”行為
間接“入戶(hù)盜竊”表現(xiàn)為利用自己身體以外的工具（直接工具或間接工具）“入戶(hù)盜竊”（9）。直接工具應(yīng)指與行為人身體有直接接觸的工具，如從窗戶(hù)伸入他人戶(hù)內(nèi)釣走財(cái)物的長(zhǎng)棍。間接工具應(yīng)指與行為身體沒(méi)有直接接觸的工具，如遙控電子工具等高科技產(chǎn)品，或者是通過(guò)狗、猴、鳥(niǎo)等受過(guò)訓(xùn)練的動(dòng)物。
《刑法修正案（八）》將“入戶(hù)盜竊”入罪，除了保護(hù)住戶(hù)居民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還保護(hù)住戶(hù)居民的安寧權(quán)、人身權(quán)和隱私權(quán)等權(quán)利。間接“入戶(hù)盜竊”行為雖然侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但沒(méi)有直接侵犯戶(hù)內(nèi)安寧權(quán)，也難以對(duì)他人的人身造成潛在威脅，因此不構(gòu)成“入戶(hù)盜竊”法益保護(hù)的范圍，數(shù)額較大的可按普通的盜竊行為定罪。
�。ㄈ皵y帶兇器盜竊”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于“攜帶兇器盜竊”，我國(guó)可參照的有《刑法》第二百六十七條第2款中“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定以及最高人民法院相關(guān)的兩個(gè)司法解釋。該解釋為我們理解攜帶兇器盜竊提供了一定的借鑒意義。
1、“兇器”范圍的理性界定
中國(guó)語(yǔ)言的特點(diǎn)決定了“兇器”的含義并非十分明確，需要由法官作出規(guī)范的價(jià)值判斷，并且不同的法官完全可能作出不同的結(jié)論，是一種典型的規(guī)范構(gòu)成要件要素。因此，需要盡可能地去解釋和明確兇器的概念和范圍。
目前，刑法學(xué)界對(duì)兇器的定義主要有以下幾種：第一，兇器是行兇用的器具（10）；第二，兇器是指能夠使人產(chǎn)生畏懼心理，其直接殺傷力較大的器具（11）；第三，兇器分為性質(zhì)上的兇器與用法上的兇器。性質(zhì)上的兇器，是指槍支、管制刀具等本身用于殺傷他人的器具；用法上的兇器，是指從使用的方法來(lái)看，可能用于殺傷他人的器具。某種器具是否兇器，必須綜合考慮多方面的客觀因素（12）。上述觀點(diǎn)各有春秋。觀點(diǎn)一對(duì)兇器的界定直接來(lái)源于《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》；觀點(diǎn)二比較抽象；觀點(diǎn)三將兇器解釋為殺傷他人的器具，以及從多方面綜合考察判斷是否兇器以便限制兇器。筆者認(rèn)為第三個(gè)觀點(diǎn)較為合理。而且，將兇器分為性質(zhì)上的兇器與用法上的兇器與司法解釋也較為契合。
因此在認(rèn)定過(guò)程中，作為規(guī)范構(gòu)成要件要素的兇器既需要考慮兇器的客觀因素，又需要考慮行為人的主觀因素，在具體的認(rèn)定過(guò)程用中應(yīng)以客觀的及主觀的要素為根據(jù)綜合判斷。同時(shí)，根據(jù)司法解釋?zhuān)瑑雌鞯暮诵臑槠餍�，但在具體實(shí)踐中能夠成為兇器的器械多如繁星，不宜具體列舉。
2、“攜帶兇器”的限定
盜竊罪和搶奪罪是兩種行為特征非常相似的財(cái)產(chǎn)性犯罪。因此，筆者認(rèn)為“攜帶兇器盜竊”可參照“攜帶兇器搶奪”進(jìn)行解釋。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳�、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條和最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六 條的規(guī)定可以將“攜帶兇器盜竊”理解為以下兩種情況。第一種情況，在我國(guó)攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械本身就是一種違法行為，在一定程度上反映出行為人的犯罪傾向。因此行為人進(jìn)行盜竊時(shí)攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械，可以直接以“攜帶兇器盜竊”定罪。第二種情況是行為人沒(méi)有攜帶上述國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械之外的其他器械進(jìn)行盜竊。這種情況下只有在有證據(jù)證明行為人為了在實(shí)施盜竊過(guò)程中作為行兇工具使用而攜帶器械的，才能認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”�？梢苑乐箤榍碎_(kāi)門(mén)鎖等而使用器械的行為認(rèn)定為攜帶兇器。也就是說(shuō)，并不是所有攜帶兇器盜竊的行為都應(yīng)當(dāng)定性為攜帶兇器盜竊罪。
攜帶兇器進(jìn)行犯罪，一方面增加了犯罪人的膽量，使其在實(shí)施犯罪活動(dòng)時(shí)更為肆無(wú)忌憚; 另一方面，在這些侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中攜帶兇器，也加大了進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為針對(duì)人身的惡性暴力犯罪的可能（13）。由于已事先準(zhǔn)備兇器，行為人在遇到緊急情況有可能會(huì)使用兇器，從而由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫。值得注意的是，“攜帶兇器型盜竊”的行為人必須沒(méi)有使用兇器——沒(méi)有針對(duì)被害人或其他反抗人使用兇器，否則將超出了攜帶兇器型盜竊罪的成立范圍，應(yīng)屬于搶劫罪。
（四）“扒竊”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《刑法修正案（八）》之所以對(duì)扒竊行為入罪，并且不限定數(shù)額，一方面是由于一些扒竊犯罪分子作案時(shí)身藏兇器，在行竊過(guò)程中敗露，若受害者反抗可能受到較為嚴(yán)重的傷害。另一方面，由于扒竊所得財(cái)物一般較少，如依照一般盜竊犯罪的規(guī)定，適用數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)，難以對(duì)犯罪進(jìn)行追訴，不利于懲治和打擊扒竊行為�；诎歉`較其他一般盜竊行為更為嚴(yán)重的的社會(huì)危害性，對(duì)扒竊采用有別于其他盜竊行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)是理性的選擇。
1、扒竊行為的認(rèn)定方式
扒竊分子作案目的是為了竊取他人貼身財(cái)物。在大庭廣眾中扒竊別人貼身衣服是有風(fēng)險(xiǎn)的，因此扒竊分子既要扒竊，又要防止作案暴露。為防暴露，就要使用各種有利于掏兜而不容易被察覺(jué)的方法作掩護(hù)。扒竊行為一般具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：
�。�1）扒竊行為一般發(fā)生在公共場(chǎng)所中
1997 年11 月4 日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“對(duì)于一年內(nèi)入戶(hù)盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰”。條文中雖然明確在“扒竊”前以“在公共場(chǎng)所”作為定語(yǔ)，這并非是指“扒竊”只能是在作“在公共場(chǎng)所”之中，而是僅僅起到強(qiáng)調(diào)的作用，屬于刑法中的“注意規(guī)定”。這一注意規(guī)定在《刑法修正案（八）》中雖然沒(méi)有加以說(shuō)明，但是并不影響我們對(duì)于“扒竊”用語(yǔ)的理解。從法律體系的一致性出發(fā)，應(yīng)該認(rèn)為是扒竊在公共場(chǎng)所中實(shí)施的。
公共場(chǎng)所是人們?cè)谌粘Ｉ钪袩o(wú)法完全避免的場(chǎng)所，具有人員的高流動(dòng)性、高密集性、陌生性等特征，為扒竊行為的實(shí)施創(chuàng)造了良好的空間環(huán)境。一旦在公共場(chǎng)所發(fā)生了扒竊案件，不僅會(huì)嚴(yán)重侵犯公民的財(cái)產(chǎn)安全甚至人身安全，還使不特定民眾在看到并感知后，轉(zhuǎn)化為對(duì)自己財(cái)產(chǎn)安全的擔(dān)憂(yōu)，進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)檎w社會(huì)安全感的降低（14）。如果脫離了公共場(chǎng)所這樣特定的條件，扒竊行為不足以造成上述危害。
�。�2）扒竊行為竊取的是他人貼身攜帶的財(cái)物
攜帶是“指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場(chǎng)所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下的行為”（15），從這個(gè)意義上說(shuō)，具有現(xiàn)實(shí)上的支配才可稱(chēng)之為“攜帶”，是持有的一種表現(xiàn)形式�！百N身攜帶的財(cái)物”應(yīng)具有隨時(shí)支配的可能性，否則扒竊與普通盜竊就沒(méi)有區(qū)別。
隨身攜帶的財(cái)物包括很多種，被害人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財(cái)物毫無(wú)疑問(wèn)屬于隨身攜帶的財(cái)物。類(lèi)型上既包括貼身存放于衣褲口袋的財(cái)物、隨身攜帶的挎包中的財(cái)物，同時(shí)也包括放置于目光可及的財(cái)物。
2、扒竊行為的公然性
筆者認(rèn)為，成立“扒竊”型犯罪，并不要求行為人秘密進(jìn)行。一般來(lái)說(shuō)，扒竊行為的發(fā)生都公共場(chǎng)所中，人群都比較密集，扒竊往往是在眾目睽睽下進(jìn)行，行為人在進(jìn)行扒竊行為時(shí)，對(duì)于被害人以外的人來(lái)說(shuō)一般沒(méi)有秘密性可言。在特定的情況下，被害人也有可能會(huì)察覺(jué)到。扒竊通常呈現(xiàn)出慣竊、結(jié)伙扒竊的現(xiàn)象，同時(shí)使用小刀、匕首等工具進(jìn)行輔助。行為人在實(shí)施扒竊時(shí)往往暗中手持有工具，有的被害人即使發(fā)現(xiàn)自己的財(cái)物正被竊取，甚至是知道是小偷是誰(shuí)，但害怕遭到扒竊行為人的打擊報(bào)復(fù)而不敢聲張。值得注意的是，在行為人自以為秘密，其實(shí)已經(jīng)被被害人發(fā)現(xiàn)但不敢聲張的竊取隨身財(cái)物的扒竊行為的情形下，依然是以盜竊罪來(lái)定罪，不能認(rèn)定為搶奪罪。
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