[ 李霞 ]——(2013-5-2) / 已閱13654次
關(guān)鍵詞: 同性戀；婚姻；立法
內(nèi)容提要: 隨著醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)和社會(huì)學(xué)對(duì)同性戀現(xiàn)象的深入研究，對(duì)同性戀者婚姻家庭權(quán)利予以法律保障的全球化立法運(yùn)動(dòng)此起彼伏。同性戀者追求永久結(jié)合的訴求具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以立法保護(hù)。鑒于同性婚姻和異性婚姻畢竟存在著很多不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。借鑒世界上其他國(guó)家的立法模式，結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，我國(guó)同性戀者的結(jié)合宜采“同性伴侶”的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侶財(cái)產(chǎn)制度也有別于婚姻制度。
同性戀，指性成熟的個(gè)體在心理上和生理上只對(duì)同性具有性興奮的反應(yīng)。所謂同性戀者，是指具有同性戀性取向的主體，無(wú)論是否已經(jīng)有過(guò)同性性行為，都是同性戀者。在自然界，同性戀是一個(gè)普遍現(xiàn)象。英國(guó)學(xué)者藹理士（Havelock Ellis）研究表明，同性戀原是動(dòng)物界的一個(gè)相當(dāng)流行的現(xiàn)象，至少其他的哺乳類動(dòng)物中是很普遍的，特別是在和人類在血緣上最接近的靈長(zhǎng)類動(dòng)物里，例如獼猴、狒狒、黑猩猩等。［1］動(dòng)物界存在的這一現(xiàn)象也給怎樣對(duì)待人類間的同性戀提出一個(gè)法律問(wèn)題：如果某些人的自然賦性有異于大多數(shù)人，有同性戀傾向，他是否有權(quán)利同異性戀者一樣有成立婚姻、建立家庭的自由？
一、現(xiàn)代各國(guó)同性婚姻的立法考察
�。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ祰�(guó)家立法例
在美國(guó)現(xiàn)行司法體制下，家事或親屬法中的婚姻法屬私法領(lǐng)域而由各州自行制定。在州的成文法方面，佛蒙特州是目前全美唯一允許同性戀伴侶享有結(jié)婚權(quán)利的州。根據(jù)該州法規(guī)定，同性戀者在州法下享有婚姻地位合法保障，但是根據(jù)1996年聯(lián)邦婚姻保護(hù)法，得不到聯(lián)邦法中婚姻地位的保障以及享有聯(lián)邦社會(huì)安全福利（social security benefits）。［2］加利福尼亞州議會(huì)通過(guò)的一項(xiàng)家庭伴侶法律提供同性伴侶類似婚姻的福利，但加州仍不允許同性婚姻或結(jié)合。
在司法判例方面，馬薩諸塞州最高法院的判例尤其引人注意。2001年，七對(duì)居住在馬薩諸塞州的男同性戀伴侶和女同性戀伴侶向當(dāng)?shù)厥姓䦶d申請(qǐng)結(jié)婚遭拒后聯(lián)合提起訴訟，一審敗訴后，該案上訴到了州最高法院。2003年11月18日，州最高法院裁決：允許同性戀辦理結(jié)婚的規(guī)定不違反州憲法。［①］004年5月17日起，馬薩諸塞州政府允許同性戀者在該州登記結(jié)婚。馬薩諸塞州是目前全美唯一一個(gè)賦予同性戀婚姻合法地位的州。［3］美國(guó)已經(jīng)有18個(gè)州對(duì)州憲法中反對(duì)同性戀婚姻的條款做出了修訂，阿拉巴馬州、達(dá)科他州、田納西州的投票者將會(huì)在2006年決定是否禁止同性戀婚姻，另外至少有13個(gè)州的立法機(jī)構(gòu)正在權(quán)衡是否應(yīng)該做出相同的修訂。［4］在英國(guó)同性戀法律的變遷過(guò)程中，“沃爾芬登”報(bào)告起到了重要的作用。雷丁大學(xué)副校長(zhǎng)沃爾芬登爵士受政府任命擔(dān)任“同性戀和賣淫問(wèn)題委員會(huì)”主席，負(fù)責(zé)有關(guān)與同性戀和賣淫相關(guān)的所有法律事務(wù)，在該報(bào)告中，沃爾芬登爵士認(rèn)為：同性戀屬于道德領(lǐng)域的問(wèn)題，刑罰不應(yīng)介入。“沃爾芬登”報(bào)告被《性罪行法案》采納，于1966年在上議院和下議院通過(guò)，同性戀“除罪化”終于在英國(guó)得以完成。
英國(guó)《民事伴侶法》（Civil Partnership Act）于2005年12月5日正式生效，承認(rèn)同性戀者的結(jié)合，但在立法中選擇了“民事伴侶”這一稱謂區(qū)別于“婚姻”。根據(jù)該法，在英國(guó)注冊(cè)的同性民事伴侶將享有異性夫妻在財(cái)產(chǎn)、繼承、移民、賦稅等方面的民事權(quán)利。如可以解除同居關(guān)系，在配偶去世后可以享受對(duì)方的養(yǎng)老金，繼承對(duì)方財(cái)產(chǎn)時(shí)免繳遺產(chǎn)稅。 要結(jié)為這樣的“民事伴侶”關(guān)系只需經(jīng)過(guò)特定程序，簽署一些文件即可，而異性婚姻還需雙方在民事或宗教儀式中相互立誓。［5］
2005年7月19日，加拿大參議院通過(guò)了同性婚姻合法化的議案，允許所有同性伴侶可以像男女一樣申請(qǐng)結(jié)婚。
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當(dāng)“同性戀不再是罪，同性戀不再是病”的觀念在歐洲被廣為接受，法律對(duì)同性戀者追求幸福的人權(quán)予以保護(hù)的序幕也就拉開了。丹麥?zhǔn)鞘澜缟系谝粋�(gè)對(duì)同性戀者的結(jié)婚權(quán)進(jìn)行保護(hù)的國(guó)家。1989年，《家庭伴侶法》在丹麥國(guó)會(huì)全票通過(guò)，同居伴侶依據(jù)該法可以進(jìn)行登記，在繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚姻相同的權(quán)利。此后，挪威于1993年，瑞典于1994年也通過(guò)了相似的法案。荷蘭于1997年將同性戀者之間的關(guān)系規(guī)定為同居伙伴關(guān)系，更在此后對(duì)此項(xiàng)法律進(jìn)行了重大修改，2001年四月，《開放婚姻法》使荷蘭的同性戀者完全享有與異性戀著相同的所有權(quán)益和法律地位。2001年6月 22日，比利時(shí)緊隨荷蘭之后，成為第二個(gè)對(duì)同性戀者和異性戀者進(jìn)行一體保護(hù)的國(guó)家。2005年6月30日，西班牙成為世界上第三個(gè)正式承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家。芬蘭于2001年10月，德國(guó)于2000年11月，法國(guó)于2000年1月都通過(guò)了類似的法律，給予同性戀者不同程度的法律保護(hù)。
荷蘭于2000年通過(guò)了的《開放婚姻法》，使同性戀者取得和異性戀者完全相同的權(quán)利義務(wù)和法律身份。《荷蘭民法典》第30條第一款作出如下規(guī)定：“婚姻法是異性或同性的兩人之間所締結(jié)的契約關(guān)系。”采取同樣立法方式的還有比利時(shí)、西班牙、加拿大（2005年）和南非。
2001年德國(guó)《同性伴侶法》繼受了親屬編婚姻法的內(nèi)容。僅對(duì)極少處進(jìn)行了修改和刪除，同性伴侶在身份成立要件、共同生活效力等身份關(guān)系方面，與婚姻無(wú)實(shí)質(zhì)差別，可準(zhǔn)用婚姻法的規(guī)定。
法國(guó)于1999年頒布了《民事結(jié)合契約》（Parte Civil de Solidarit），簡(jiǎn)稱PACS。PACS于1999年引入法國(guó)，是一種完全不同于荷蘭伙伴關(guān)系模式的立法，有關(guān)的重要條款也未納入民法典的家庭法部分，而是規(guī)定在自然人和市民身份的章節(jié)中。［②］
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2005年2月1日，南非憲法法院就兩起有關(guān)同性婚姻的上訴官司作出裁決，裁決結(jié)論認(rèn)為，現(xiàn)有法律不承認(rèn)同性關(guān)系是違反憲法的，法院同時(shí)要求南非國(guó)會(huì)在一年內(nèi)完成對(duì)現(xiàn)行婚姻相關(guān)法律的修改，以實(shí)現(xiàn)對(duì)同性婚姻的認(rèn)可。
在信奉天主教的拉丁美洲，同性婚姻合法化的觀念很難接受，然而在 2002年12月，阿根廷首都布宜諾斯艾利斯市議會(huì)終于通過(guò)了這項(xiàng)名為《民事結(jié)合法》的法律。［6］至此，布宜諾斯艾利斯成為拉美第一個(gè)承認(rèn)同性婚姻的城市。
全球同性婚姻立法的浪潮發(fā)軔于北歐，并迅速波及到整個(gè)歐洲，影響到大洋彼岸的北美，拉丁美洲、非洲和亞洲也開始了對(duì)同性戀權(quán)利的探討和保護(hù)。對(duì)同性戀的權(quán)利保護(hù)運(yùn)動(dòng)一經(jīng)發(fā)起，就蓬勃發(fā)展，勢(shì)不可擋。
二、同性婚姻的正當(dāng)性
同性戀現(xiàn)象早在遠(yuǎn)古時(shí)代就已有之，“在各種品性中，記載得最多的是同性戀，中外的歷史里似乎只有兩個(gè)時(shí)代，在西洋是希臘，在中國(guó)就是兩晉六朝了�！保�7］4000年前埃及人把男性之間的性愛行為看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明認(rèn)為同性戀是人的一種天性。［8］柏拉圖認(rèn)為同性戀是“神圣之愛”，這種愛只存在于男性之間。在戰(zhàn)場(chǎng)上， “一小群彼此相愛的士兵并肩作戰(zhàn)，可以擊潰一只龐大的軍隊(duì)�！保�9］在中國(guó)古代的六朝時(shí)代，就有同性戀的記載。［③］［④］有數(shù)字顯示，目前我國(guó)15歲至60歲的同性戀人數(shù)約為3000萬(wàn)。［10］
其次，同性戀是人權(quán)的應(yīng)有之義。人生來(lái)就是平等的，人的生命，自由和追求幸福的權(quán)利是不能被剝奪的。每個(gè)人都有追求幸福生活的權(quán)利，而愛情和家庭是幸福生活的內(nèi)容之一。家庭給人強(qiáng)烈的歸屬感，為家庭成員提供必需的物質(zhì)扶持和情感關(guān)切，扶助其立足于社會(huì)�！妒澜缛藱�(quán)宣言》宣稱：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)或其他身份等任何區(qū)別” 。“成年男女，不受種族、國(guó)籍或宗教的任何限制有權(quán)結(jié)婚和成立家庭” �！凹彝ナ翘烊缓突镜纳鐣�(huì)單元，應(yīng)受到社會(huì)和國(guó)家的保護(hù)” 。在這里，“其他身份等任何區(qū)別”是個(gè)開放性的條款，已經(jīng)包括了同性戀傾向的區(qū)別。國(guó)際大赦組織認(rèn)為，性特征是一個(gè)人身體和心理尊嚴(yán)的核心，每一個(gè)人有自由決定和表達(dá)自己性傾向的權(quán)利，維護(hù)LGBT（特別性特征者，包括同性戀者）的人權(quán)不僅僅是“西方”社會(huì)的問(wèn)題，基于性特征的酷刑與基于種族和性別的歧視相似，關(guān)心LGBT事實(shí)上也是關(guān)心每一個(gè)人。［11］
第三，考察婚姻的形式，不難發(fā)現(xiàn)。婚姻的形式從來(lái)就不是一成不變的，而是處于發(fā)展變遷的過(guò)程中。古代的掠奪婚、買賣婚、交換婚、勞改婚、贈(zèng)與婚、收繼婚、聘娶婚，摩挲族至今仍在實(shí)行的走婚，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境中無(wú)疑是得到主流道德認(rèn)同的。因?yàn)樵诓煌慕?jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化條件中，婚姻承擔(dān)著不同的功能，在自然環(huán)境惡劣、生產(chǎn)工具落后、勞動(dòng)力低下的生活條件下，個(gè)人對(duì)婚姻自由的選擇不可避免地受到當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)條件的制約。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和科技的進(jìn)步，人類對(duì)婚姻的選擇逐漸地從物質(zhì)條件中解放出來(lái)；隨著人類思想的不斷進(jìn)步，人們對(duì)婚姻的觀念在不斷發(fā)生變化，婚姻的概念也在這一過(guò)程中與時(shí)俱進(jìn)。人類開始更多的關(guān)注非物質(zhì)的需求，包括心理上的需求、情感上的需求、生理上需求和生活上的需求，而這些需求都必須通過(guò)共同生活的婚姻形式才能實(shí)現(xiàn)。既然同性戀者也是人，也同樣需要家庭生活。從傳統(tǒng)上婚姻都是異性的組合來(lái)反對(duì)，理由是不充分的，而以“法律上如此規(guī)定”來(lái)做論證只是借用了法律背后國(guó)家的強(qiáng)制力，在法理上是不能令人信服的。法律所追求的價(jià)值目標(biāo)是保障人的基本自由和權(quán)利，盡管同性戀者僅僅是社會(huì)的少數(shù)群體，仍然應(yīng)當(dāng)享有作為人應(yīng)當(dāng)享有的基本自由和權(quán)利，婚姻自由是各國(guó)憲法保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，對(duì)于這項(xiàng)權(quán)利任何人應(yīng)當(dāng)平等的享有，包括同性戀者。因此，法律僅將婚姻自由授予異性戀者而限制同性戀者是不平等的。對(duì)于權(quán)利的限制必須具有正當(dāng)?shù)睦碛桑创嬖谖：怖鏁r(shí)。如果以性傾向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)對(duì)人進(jìn)行分類，異性戀者享有婚姻權(quán)可以追求幸福卻排斥同性戀實(shí)現(xiàn)婚姻自由權(quán)，立法必須對(duì)這種分類的妥當(dāng)性進(jìn)行證成。
有論者擔(dān)心子女長(zhǎng)期與同性戀者相處，其身體、情緒會(huì)被嚴(yán)重影響，甚至有可能使子女產(chǎn)生同性戀傾向。這種擔(dān)心也是缺乏實(shí)證分析的。有研究表明，同性戀家庭中成長(zhǎng)的子女，與異性戀家庭中成長(zhǎng)的子女，在心理發(fā)展上并無(wú)重大區(qū)別［12］。有學(xué)者將40名分別由同性戀與異性戀母親撫養(yǎng)的子女加以比較，沒有證據(jù)表明母親為同性戀一組的子女有性別錯(cuò)亂、增加同性戀傾向或感情發(fā)展的困難。［13］況且，對(duì)于為什么異性戀的父母育出的子女有同性戀傾向，這一疑問(wèn)至今沒有明確的令人信服的解釋。退一步說(shuō)，即使同性戀家庭對(duì)孩子的成長(zhǎng)不利，如果以此為理由就斷然否定同性戀者的婚姻權(quán)，就未免有因噎廢食的嫌疑了。是否有權(quán)收養(yǎng)子女與是否保護(hù)同性婚姻是兩個(gè)命題，二者分別有不同的適用規(guī)則。
第四，同性戀不違反法律。我國(guó)憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等”，《民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”，平等權(quán)是每個(gè)人都享有的重要權(quán)利，保障公民的平等權(quán)是每個(gè)國(guó)家政府的義務(wù)。先有權(quán)利的訴求，然后才有權(quán)利的保護(hù)。 同性戀公民和異性戀公民享有平等的婚姻自由，只要不違背公序良俗和社會(huì)公共利益，應(yīng)在法律上保障同性戀者的婚姻自由�，F(xiàn)在所缺失的是在具體婚姻家庭法立法層面保障這些基本原則的實(shí)施。
綜上，自然界和人類社會(huì)普遍存在著同性戀的現(xiàn)象說(shuō)明，同性戀者不是人類的異化，同性戀者以建議婚姻和家庭來(lái)追求幸福生活最基本的人權(quán)，其訴求合法正當(dāng)，對(duì)同性戀結(jié)合立法保護(hù)已經(jīng)全球化趨勢(shì)，我國(guó)法學(xué)應(yīng)該正面同性戀這一龐大群體的權(quán)利訴求，借鑒其他國(guó)家關(guān)于同性戀的立法例，將同性戀者的婚姻合法化，制定出符合我國(guó)實(shí)情的同性婚姻自由的法律保護(hù)制度。
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