[ 何震 ]——(2013-5-9) / 已閱3928次
[案情]
武漢全能公司系“皇宮”文字與圖形商標(biāo)權(quán)人，“皇宮”商標(biāo)核定類別為42類，包括攝影、錄像帶錄制等�！盎蕦m”商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，在武漢婚紗攝影界享有較高的知名度。2011年5月，武漢全能公司發(fā)現(xiàn)主營(yíng)業(yè)務(wù)同為婚紗攝影的武漢青禾公司使用“武漢皇宮”作為關(guān)鍵詞，通過(guò)北京百度公司的競(jìng)價(jià)排名欄目發(fā)布廣告，招攬業(yè)務(wù)并誤導(dǎo)消費(fèi)者。武漢全能公司遂訴至法院，請(qǐng)求判令武漢青禾公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，北京百度公司承擔(dān)連帶責(zé)任。北京百度公司辯稱其已盡到了合理注意義務(wù)，并積極采取有效補(bǔ)救措施，主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任。
[分歧]
本案爭(zhēng)點(diǎn)在于北京百度公司是否應(yīng)該承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，焦點(diǎn)在于北京百度公司在關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中主觀過(guò)錯(cuò)的司法判定。
一種意見(jiàn)認(rèn)為，關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，搜索引擎服務(wù)提供商應(yīng)該負(fù)擔(dān)較高的注意義務(wù)。加之，武漢全能公司訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用時(shí)間較長(zhǎng)，且具有較高知名度與市場(chǎng)美譽(yù)度，因此，應(yīng)該認(rèn)定北京百度公司主觀具有過(guò)錯(cuò)。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)提供商本質(zhì)上屬于技術(shù)服務(wù)提供者，雖然不能以搜索引擎技術(shù)本質(zhì)上具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途而絕對(duì)免責(zé)，但是法律對(duì)其苛以注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)該考慮到搜索引擎服務(wù)提供商對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷水平和能力，有效兼顧到各方主體的利益。具體來(lái)說(shuō)，搜索引擎服務(wù)提供者在開展競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，對(duì)經(jīng)營(yíng)者設(shè)置的關(guān)鍵詞侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的行為主觀是否具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)綜合考慮涉案商標(biāo)知名度、合理注意義務(wù)、避風(fēng)港規(guī)則等因素。本案中，鑒于武漢全能公司服務(wù)商標(biāo)地域性特征決定其知名度受限于一定區(qū)域，北京百度公司對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷能力及武漢全能公司事先并未告知北京百度公司，北京百度公司在收到起訴狀后，立即采取積極的補(bǔ)救措施——斷開鏈接等因素，應(yīng)該認(rèn)定北京百度公司主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。
[評(píng)析]
隨著競(jìng)價(jià)排名推廣方式的廣泛應(yīng)用，相關(guān)法律問(wèn)題也浮出水面。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外均發(fā)生了關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)該類案件的觀點(diǎn)不一，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于搜索引擎服務(wù)提供者的主觀過(guò)錯(cuò)的判定。筆者認(rèn)為，對(duì)于此種商標(biāo)間接侵權(quán)主觀過(guò)錯(cuò)的判斷，主要取決于個(gè)案中直接侵權(quán)行為的明顯程度及行為人參與、控制直接侵權(quán)行為的程度等客觀具體事實(shí)。具體考量以下幾點(diǎn)因素：
第一，涉案商標(biāo)的知名度。商標(biāo)知名度反映了相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度，一般來(lái)說(shuō)，越高知名度的商標(biāo)獲得相關(guān)公眾良好口碑的可能性越大，相關(guān)公眾在選擇商品或服務(wù)時(shí)獲得青睞的可能性越大。法律為尊重商標(biāo)權(quán)人的努力而對(duì)知名度較高的商標(biāo)給予強(qiáng)保護(hù)。然而，在考量商標(biāo)知名度的時(shí)候，也要同時(shí)兼顧商標(biāo)的地域性，因?yàn)樽?cè)商標(biāo)屬于行政授權(quán)，商標(biāo)特別是服務(wù)商標(biāo)具有鮮明的地域性特征，概因服務(wù)商標(biāo)依托服務(wù)提供者在固定場(chǎng)所向相關(guān)消費(fèi)者提供的服務(wù)，服務(wù)提供行為及場(chǎng)所的區(qū)域性決定了服務(wù)商標(biāo)的嚴(yán)格地域性。因此，考量商標(biāo)知名度仍要受商標(biāo)地域性的限制，不能簡(jiǎn)單用區(qū)域知名度來(lái)判斷全國(guó)范圍內(nèi)的知名度。本案中，“皇宮”服務(wù)商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的強(qiáng)化使用，在武漢乃至湖北地區(qū)婚紗攝影行業(yè)具有較高知名度。然而，鑒于服務(wù)商標(biāo)鮮明地域性特征，武漢全能公司沒(méi)有提交證據(jù)進(jìn)一步證明“皇宮”商標(biāo)知名度輻射到湖北以外地區(qū)，北京百度公司在開展競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，對(duì)經(jīng)營(yíng)者設(shè)置的關(guān)鍵詞是否存在攀附一定區(qū)域內(nèi)他人服務(wù)商標(biāo)商譽(yù)的行為進(jìn)行合法性審查，對(duì)百度公司來(lái)說(shuō)過(guò)為嚴(yán)苛。
第二，合理注意義務(wù)。法律對(duì)競(jìng)價(jià)排名搜索引擎服務(wù)商苛以義務(wù)時(shí)，應(yīng)充分考慮其對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷水平和能力。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中，關(guān)鍵詞的挑選設(shè)置、商品或服務(wù)描述等均由經(jīng)營(yíng)者控制，搜索引擎服務(wù)提供者僅僅是架設(shè)經(jīng)營(yíng)者設(shè)置的搜索關(guān)鍵詞與目標(biāo)網(wǎng)頁(yè)之間的技術(shù)相關(guān)度，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的搜索詞條與經(jīng)營(yíng)者設(shè)置的關(guān)鍵詞匹配時(shí)，該經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)站鏈接會(huì)在搜索結(jié)果中居于前列或呈現(xiàn)推廣鏈接字樣。因此，搜索引擎服務(wù)提供者對(duì)經(jīng)營(yíng)者設(shè)置關(guān)鍵詞的行為并不具有直接控制能力，故不應(yīng)該承擔(dān)對(duì)關(guān)鍵詞是否合法的事先審核義務(wù)。但是，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是一種收費(fèi)項(xiàng)目，搜索引擎服務(wù)商也不能基于“技術(shù)中立”原則而完全免除責(zé)任。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致以及利益平衡原則，搜索引擎提供商應(yīng)該對(duì)關(guān)鍵詞是否侵害他人商標(biāo)專用權(quán)盡到一般理性人的注意義務(wù)，即當(dāng)其明知或應(yīng)知關(guān)鍵詞侵權(quán)時(shí)，應(yīng)該及時(shí)采取合理措施對(duì)侵權(quán)行為予以制止。本案中，武漢全能公司立案之前并未就被控侵權(quán)行為通知北京百度公司，北京百度公司在接到本案訴訟文書后，及時(shí)斷開全部涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)站鏈接，制止侵權(quán)行為的進(jìn)一步擴(kuò)大，盡到了合理審慎的注意義務(wù)。
第三，避風(fēng)港規(guī)則。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》確立了“通知——?jiǎng)h除”為核心的避風(fēng)港規(guī)則，該規(guī)則系為調(diào)整版權(quán)領(lǐng)域的間接侵權(quán)行為而設(shè)置，并不延及商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域。然而，無(wú)論是版權(quán)領(lǐng)域還是商標(biāo)領(lǐng)域，間接侵權(quán)行為的性質(zhì)一致，立法背后蘊(yùn)含的法律基本精神亦是一致，即無(wú)論是版權(quán)人還是商標(biāo)權(quán)人，在其權(quán)利受到侵害時(shí)，是否發(fā)出明確的侵權(quán)投訴通知，是判斷技術(shù)服務(wù)提供商主觀是否存在過(guò)錯(cuò)的重要考量因素。本案中，武漢全能公司在發(fā)現(xiàn)武漢青禾公司存在侵害商標(biāo)專用權(quán)行為后，并沒(méi)有向北京百度公司發(fā)出侵權(quán)投訴通知，而是徑直向法院提起訴訟，北京百度公司在接到法院送達(dá)的訴訟文書后，立即刪除了侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)鏈接，因此，應(yīng)該將北京百度公司納入避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)范圍。當(dāng)然，武漢全能公司如果能夠證明被控侵權(quán)行為已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在北京百度公司面前公然地飄揚(yáng)，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)，而北京百度公司故意裝作視而不見(jiàn)時(shí)，則避風(fēng)港規(guī)則不能發(fā)揮其應(yīng)有作用。但是，本案中，鑒于武漢全能公司服務(wù)商標(biāo)的地域性特征，商標(biāo)市場(chǎng)影響力輻射范圍受區(qū)域性限制較為明顯，且武漢全能公司發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，并沒(méi)有向北京百度公司發(fā)出侵權(quán)投訴通知，因此，武漢全能公司不能提供證據(jù)證明北京百度公司對(duì)被控侵權(quán)行為視而不見(jiàn)，故可以認(rèn)定北京百度公司對(duì)被控侵權(quán)行為主觀上既不“明知”也不“應(yīng)知”。
（作者單位：湖北省武漢市中級(jí)人民法院）
