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[ 曹亮 ]——(2013-10-8) / 已閱7907次

　　不正當競爭是伴隨著商品經(jīng)濟競爭的產(chǎn)生而出現(xiàn)的不當行為，作為一個法律概念，最早見于1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約規(guī)定：“凡在工商活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當競爭行為。” 我國的《反不正當競爭法》中將不正當競爭行為定義為經(jīng)營者損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。而律師行業(yè)的不正當競爭主要是指律師或其執(zhí)業(yè)機構(gòu)（律師事務所）違反公平、平等、誠實、信用原則，通過不實宣傳、詆毀、及低價收費等手段妨礙其他律師或律師事務所正常業(yè)務的開展，損害其合法權(quán)益，擾亂法律服務市場，擾亂司法秩序的行為。律師行業(yè)的不正當競爭與一般市場主體的不正當競爭既有聯(lián)系又有區(qū)別，律師從某種角度看也是市場主體，具有市場主體的一般屬性，但其與一般市場主體又有顯著區(qū)別，律師不僅有維護與其簽訂委托合同一方當事人合法權(quán)益的義務，同時還負有維護社會主義法律正確實施的義務，因此，律師行業(yè)的不正當競爭問題不僅涉及到對法律服務市場的規(guī)范問題，還涉及到我國法治目標的實現(xiàn)問題，對律師行業(yè)的不正當競爭問題進行探討殊為必要。一、 律師行業(yè)不正當競爭的成因分析及特點我國律師行業(yè)產(chǎn)生不正當競爭的深層次原因是由于律師法律地位的變化。1980年8月26日第五次全國人民代表大會常務委員會第15次會議討論通過的《中華人民共和國律師暫行條例》(以下簡稱條例)將律師定位為國家的法律工作者,律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)為法律顧問處，屬事業(yè)單位。在計劃經(jīng)濟體制下，沒有真正意義上交換和流通，沒有沖突和糾紛，一切問題都是預先安排的，企業(yè)或生產(chǎn)者沒有自己的獨立身份、獨立意識和獨立經(jīng)營權(quán)益，不具有獨立的法律人格，這種體制下的法律或規(guī)則也不可能具有權(quán)利和義務的對等性，因為這里的法律或規(guī)則實際上是居高臨下的長官意志的體現(xiàn)，是貫徹長官意圖的工具，其目的和作用是把與權(quán)威與服從關(guān)系固定化。在計劃型社會中，社會主體幾乎沒有獨立的法律服務需求。因為行政命令將它扼殺了。 律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)行使的僅僅是國家職能，并沒有參與到市場競爭中去，其經(jīng)費依靠國家財政撥款并列入國家事業(yè)預算，因而也就不存在市場經(jīng)濟條件下的正當競爭與不正當競爭的問題。十四大以后我國開始進入社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)時期，1993年12月國務院批準的《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》明確提出：我國律師工作改革的總體目標是不再使用生產(chǎn)資料所有制模式和行政管理模式界定律師事務所的性質(zhì)，應建立起適應社會主義市場經(jīng)濟體制和國際交往需要的，具有中國特色的，實行自愿組合、自收自支、自我發(fā)展、自我約束的律師體制。律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)的法律角色逐步由國家職能的執(zhí)行者向市場主體過渡，律師行業(yè)被逐步納入了社會主義市場經(jīng)濟的行列，律師通過自己的知識、技能為當事人提供法律服務，當事人則通過給付金錢的方式向律師支付酬金，律師與當事人之間達成的這種雙向合意的社會契約行為實質(zhì)上是一種商業(yè)行為，從這點來看，律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)與一般的市場主體并沒有什么區(qū)別，在某種意義上說律師也是商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，只不過其提供的商品是無形的，是一種智力成果。作為受市場利益驅(qū)動的主體，為了追求利益的最大化，律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)之間的競爭便不可避免，在競爭的同時也必然伴隨著不正當競爭。隨著1996年的《律師法》的頒布，律師在市場經(jīng)濟體系中的法律地位得到了進一步明確，即律師是為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。律師已不再是依托國家權(quán)力機器的強制職能的執(zhí)行者，律師履行職責的方式是一種基于非強制性的雙向選擇基礎(chǔ)上的法律幫助方式 。因此，由以上分析可知，律師行業(yè)由不存在競爭到不正當競爭的加劇其深層次原因是由于我國社會主義經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變導致律師法律地位的改變所致。除了以上深層次的原因外，律師行業(yè)的內(nèi)、外部機制及其所處的環(huán)境對該行業(yè)的不正當競爭也有一定的推波助瀾作用，這些內(nèi)、外部機制主要包括以下幾點：(1)兼職、特邀律師的存在是導致現(xiàn)階段律師行業(yè)不正當競爭的一個主要原因。在我國，由于律師資源的一度緊張，導致兼職、特邀律師的出現(xiàn)并與專職律師在較長時期內(nèi)并存，從現(xiàn)階段來看，我國的兼職或特邀律師絕大部分是一些高校法律教師及司法機關(guān)的離、退休人員，這些人員與司法機關(guān)存在千絲萬縷的聯(lián)系，（如高校法律教師與一些法官往往存在師生關(guān)系，司法機關(guān)的離、退休人員往往曾在原司法機關(guān)擔任要職等），他們所具有的雙重或多重特殊身份使得他們較其它律師有更多的案源以及“勝訴”的機會，另外，兼職、特邀律師與專職律師相比具有較大的松散性和隨意性，較難受到嚴格、規(guī)范的專業(yè)管理，這也在一定程度上造成了律師服務市場管理的無序和混亂局面。從國外律師業(yè)來看，西方國家的從業(yè)律師大多為專業(yè)律師，不允許其他形式的存在。為此，有學者提出了取消兼職、特邀律師的觀點， 筆者對此表示認同；（2）相關(guān)的法律、法規(guī)對律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)的不正當競爭行為缺乏統(tǒng)一、明確的規(guī)范，沒有統(tǒng)一的組織機構(gòu)對其不正當競爭行為進行監(jiān)督和管理，從而導致律師行業(yè)的不正當競爭雖然在較大的范圍存在但仍沒有受到足夠的重視的局面。(3)外部相關(guān)體制的不合理導致律師行業(yè)不正當競爭行為的存在。如在稅費制度上，對律師事務所征稅時傾向以企業(yè)定性，實行高稅率，而在物價上制訂收費標準時又傾向以事業(yè)單位定性，實行低收費，又由于各地在稅費標準上存在差距，從而導致一些律所采取規(guī)避法律的手段實行不正當競爭。即先在實行較低稅率的地區(qū)注冊，然后在經(jīng)濟發(fā)達、高稅率的地區(qū)設(shè)立分所營業(yè)，以逃避稅收；(4)社會的整體導向以及當事人的價值取向促使律師將追求勝訴作為辦理案件的目標，社會整體導向是能打贏官司的律師才是好律師，當事人也正是基于此種價值取向來選擇委托律師。為了勝訴，一些律師及律所不得不動用各種手段、通過各種途徑進行不正當競爭；因此，律師行業(yè)的不正當競爭與當前的社會風氣也有較大關(guān)系。從目前來看，律師行業(yè)的不正當競爭主要有以下特點：(1)不正當競爭行為主要發(fā)生在一些經(jīng)濟發(fā)達的大中城市和沿海地區(qū)；在這些地方，由于律師及律所比較集中，眾多的律師及律所為了爭奪有限的案源，必然會采用各種不正當手段爭搶業(yè)務，排擠同行；(2)不正當競爭手段多樣化且具有隱蔽性。1995年司法部雖然發(fā)布了《關(guān)于反對律師行業(yè)不正當競爭行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，但由于對律師行業(yè)不正當競爭行為的界定不明導致現(xiàn)實中存在的一些不正當競爭行為并未納入不正當競爭之列，現(xiàn)實中不正當競爭手段呈多樣化的特點。如《規(guī)定》中對律師及律所的廣告宣傳問題缺乏詳細規(guī)定，導致律師界利用各式廣告進行不正當競爭的事例比比皆是，一些虛假及夸大的宣傳混淆視聽，誤導當事人，嚴重損害了律師在廣大人民群眾心目中的形象，也擾亂了法律服務市場的秩序。而前述的因兼職、特邀律師的存在所導致的不正當競爭則具有較大的隱蔽性。二、禁止律師行業(yè)不正當競爭的必要性(一) 是規(guī)范律師行業(yè)秩序的需要律師行業(yè)作為市場經(jīng)濟體系中的一部分，必須遵循市場規(guī)律，市場規(guī)律要求市場主體在商品交換過程中應遵循公平、平等、誠實信用、公開和效益原則，否則各行其是必然導致混亂。社會主義市場經(jīng)濟維護和促進平等、公平競爭，反對不正當競爭和壟斷。 不正當競爭作為正當競爭必然伴侶，在客觀上將引起資源配置背離價值規(guī)律，造成資源流向的不合理，使市場機制不能正常地發(fā)揮作用， 從律師行業(yè)來說，律師及律所的一些不正當競爭行為，如無正當理由，以在規(guī)定收費標準以下收費為條件吸引客戶的行為是嚴重背離市場價值規(guī)律，市場價值規(guī)律要求商品依據(jù)其價值進行等價交換。一些引人誤解的虛假宣傳行為從本質(zhì)上來說也屬于欺騙性交易行為， 其結(jié)果將造成法律服務市場的混亂，使當事人無法選擇正確的選擇法律服務，其合法權(quán)益由于缺乏正確的法律指導將得不到及時、合法的維護，另一方面一些高素質(zhì)的律師由于受不正當競爭行為的排擠，無法獲得充分的案源，無法施展才能，為了在法律服務市場的競爭中生存，最終或許也將走上不正當競爭之路，其結(jié)果將導致律師業(yè)務素質(zhì)的下降，使律師在廣大人民群眾中的整體形象受損，因此，禁止律師行業(yè)的不正當競爭是規(guī)范律師行業(yè)秩序，保證法律服務資源的合理配置，提高律師的整體業(yè)務素質(zhì)的需要。(二) 是維護法律正確實施、保證我國法治目標實現(xiàn)的需要十五大明確提出我國社會主義法治的目標是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家，社會主義法治目標的實現(xiàn)有賴于有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究原則的貫徹。就律師行業(yè)而言，雖然律師不再是國家法律職能的執(zhí)行者，但其仍承擔維護法律正確實施根本任務。律師的根本任務有兩層含義：(1)律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)自身必須嚴格依法辦事；(2)律師有責任敦促執(zhí)法機關(guān)和當事人嚴格依法辦事。 律師根本任務的實現(xiàn)是我國法治目標實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。因此，律師在其執(zhí)業(yè)過程中若實施諸如故意詆毀其他律師或律師事務所聲譽、故意在當事人與其代理律師之間制造糾紛等不正當競爭行為的，其本身就是違法行為，不僅無法實現(xiàn)律師的根本任務，而且是嚴重破壞社會主義法制建設(shè)的行為，另外，律師利用其兼有的其他身份(如以前曾在行政、司法部門擔任過領(lǐng)導職務或與現(xiàn)任行政、司法部門領(lǐng)導有特殊關(guān)系的)在法律服務市場進行不正當競爭的行為將嚴重干擾我國司法機關(guān)依法獨立行使審判、檢察權(quán)，是對“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的法治原則的踐踏，因此，禁止律師行業(yè)的不正當競爭是律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)嚴格依法辦事的要求，是由律師的根本任務決定的，禁止律師行業(yè)的不正當競爭對于司法機關(guān)排除干擾、依法獨立辦案、保證法律的正確適用有重要意義。從根本上來說，禁止律師行業(yè)的不正當競爭是保證我國法治目標實現(xiàn)的需要。(三) 是參與國際競爭的需要市場經(jīng)濟是開放經(jīng)濟，它一方面要求建立統(tǒng)一開放的國內(nèi)市場體系，另一方面也要求國內(nèi)市場國際化，加入國際經(jīng)濟循環(huán)，實現(xiàn)全球范圍內(nèi)社會資源的合理配置，從而促進全社會生產(chǎn)力的發(fā)展。 從法律服務市場來看，1992年6月26日司法部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國律師事務所在中國境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》中規(guī)定外國律師事務所未經(jīng)司法部批準和國家工商行政管理局登記注冊不得在中國境內(nèi)設(shè)立辦事處并從事業(yè)務活動；不得規(guī)避法律，以咨詢公司、商務公司或其他名義從事法律服務活動；不允許外國律師直接在我國境內(nèi)設(shè)立律師事務所或與中國律師聯(lián)合在我國境內(nèi)開設(shè)律師事務所。另外，辦事處不得聘用中國律師，不得辦理中國法律事務。這些規(guī)定實際上是限制法律服務市場的對外開放。但自1986年我國正式提出恢復GATT席位的申請后，為了在“復關(guān)”問題上取得有利及主動地位，我國于1991年7月對世界做出了先一步開放包括銀行、廣告、旅游在內(nèi)的6個專業(yè)服務行業(yè)的初步承諾，1992年7月起正式開始了允許外國律師事務所在中國設(shè)立辦事處的試點工作。 在申請加入WTO的談判過程中，我國已提交了服務貿(mào)易市場開放承諾單，根據(jù)承諾，中國一旦加入WTO，作為專業(yè)服務貿(mào)易領(lǐng)域一部分的法律服務市場將逐步開放，對外國律師業(yè)務的限制將逐步消除，國內(nèi)外律師業(yè)的競爭將加劇，就兩者的實力而言，國內(nèi)律所無論是在服務理念和管理模式還是在辦公的軟硬環(huán)境方面都無法與國外律所相比，在此種情況下，本國律師及律所如果不注重提高自身素質(zhì)，不注重改善軟硬服務環(huán)境，仍把精力放在諸如拉關(guān)系、走后門、低收費等不正當競爭行為上，其結(jié)果必然會失去在市場中的競爭力，最終被市場所淘汰。二、 禁止律師行業(yè)不正當競爭問題的可行性探討禁止律師行業(yè)不正當競爭的可行性問題關(guān)鍵是如何將禁止不正當競爭的規(guī)范或規(guī)定在實踐中付諸施行的問題。應該說我國法律理論及實務界在較早以前就對律師行業(yè)的不正當競爭問題給予了關(guān)注，早在1995年司法部就制定了《關(guān)于反對律師行業(yè)不正當競爭行為的若干規(guī)定》，其中對不正當競爭行為做了界定，規(guī)定了不正當競爭應承擔的法律責任及懲戒機構(gòu)和方式，然而該《規(guī)定》在實踐中績效不佳，律師行業(yè)的不正當競爭不僅沒有得到遏制，反而呈蔓延之勢，時至今日，律師行業(yè)的不正當競爭問題再度成為法律理論界及實務界探討之焦點，其核心問題仍是可行性問題，筆者認為禁止律師行業(yè)的不正當競爭可從以下幾方面著手：(1) 對律師行業(yè)不正當競爭行為的禁止應由立法機關(guān)制定法律規(guī)范來調(diào)整；我國律協(xié)的功能與國外律協(xié)有較大差別，如美國律協(xié)（簡稱ABA）有立法權(quán)，美國的律師立法是由律協(xié)而不是由政府的立法機構(gòu)來進行，其制定的法律法規(guī)經(jīng)各州政府的議會或高等法院通過后具有普遍的強制性。 而我國律協(xié)是社團法人，是律師的自律性組織，它沒有立法權(quán)，其制定的規(guī)則也不具有強制性的規(guī)范作用，僅具有行業(yè)內(nèi)的一般規(guī)范和指導作用，因此，在我國僅依靠自律或由沒有強制力保障的行業(yè)規(guī)范來禁止律師行業(yè)的不正當競爭只能是一種權(quán)宜之策，從長遠來看，只有將其調(diào)整的層次上升到立法的層面，即制定具有普遍強制性的法律規(guī)范才能實現(xiàn)令行禁止；因為法律規(guī)范在道義上的公正性，在形式上和內(nèi)容上的明確性、穩(wěn)定性，在效力上對全社會的普適性、權(quán)威性，都是其他社會規(guī)范所無法比擬的。 (2)在禁止性規(guī)范中應準確地界定不正當競爭行為的內(nèi)涵及外延，盡量以明確的列舉式方式規(guī)定不正當競爭行為的種類。我國1995年司法部的《規(guī)定》之所以效果不大，在很大程度是由于對不正當競爭行為的界定不明、列舉行為的外延過寬所致。如關(guān)于律師行業(yè)的廣告宣傳問題，其規(guī)定不符合實際的宣傳為不正當競爭，但到底哪些行為是不符合實際在實踐中難以把握；而事實上一些即使符合實際的宣傳也可能構(gòu)成不正當競爭，如某律師與法官有親戚關(guān)系或其它特殊的關(guān)系，某律師曾擔任過法院院長或其它領(lǐng)導職務，這些事實都是符合實際的，而且也是現(xiàn)實中不正當競爭的主要途徑或方法，然而《規(guī)定》將其排除在不正當競爭之外，顯然不妥。(3)應完善對律師行業(yè)不正當競爭行為的法律監(jiān)督機制，健全律師懲戒組織機構(gòu)，建立律師懲戒委員會的辦事機構(gòu)。強化律師懲戒委員會的功能，嚴格依法追究實施不正當競爭行為的律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)的法律責任。95年《規(guī)定》頒發(fā)后，律師行業(yè)的不正當競爭行為不僅沒有得到遏制，反呈蔓延之勢，其主要原因是缺乏相應的內(nèi)、外部監(jiān)督機制，懲戒機制不完善，如律師懲戒組織機構(gòu)不健全，律師懲戒委員會功能沒有得到強化。律師實務界的一些不正當競爭行為有目共睹，如關(guān)系案，人情案，但由于缺乏有效的內(nèi)、外部監(jiān)督機制，使得實踐中對律師行業(yè)不正當競爭的檢舉、舉報情況甚少，導致有關(guān)律師行業(yè)不正當競爭的案源缺乏，相關(guān)的法律責任及法律制裁也就無法落實，法律的強制性和權(quán)威性也無從體現(xiàn)。法律規(guī)范只有得到實施它才有實效， 因此，要禁止律師行業(yè)的不正當競爭，保證律師行業(yè)的健康發(fā)展，工作的重點應放在如何具體落實相應的規(guī)范或規(guī)定上。

北安市人民法院--曹亮