[ 謝雪凱 ]——(2013-11-21) / 已閱16837次
《侵權(quán)責任法》第36條第3款中關(guān)于“知道”的內(nèi)涵是立法過程中爭議最大的地方，[38]目前學界的共識是“知道”包含“明知”，但是否應包含“應知”則存在爭議。[39]民法理論將主觀過錯分為故意和過失：故意指行為人明知自己行為之后果，仍然希望或放任結(jié)果的發(fā)生，其認識因素為“明知”；過失指行為人對侵害結(jié)果應當預見而未預見，或已經(jīng)預見卻確信其不會發(fā)生，其認識因素為“應知”。由此可見，本款關(guān)于“明知”和“應知”的爭議實質(zhì)上是故意和過失應否納人ISP主觀過錯的爭論。筆者贊同“應知”應納入“知道”的范疇。
主流觀點極力將“過失”排除在外的目的無非是為強調(diào)“ISP無事前審查義務(wù)”，以期在認識因素上與目前國際通行慣例（DMCA）相吻合。實際上，這種觀點完全曲解了DMCA的立法主旨，混淆了ISP“對網(wǎng)絡(luò)信息的普遍審查義務(wù)”和“對侵權(quán)事實的一般注意義務(wù)”之間的關(guān)系。誠然，技術(shù)中立是通過免除ISP主動審查義務(wù)得以確立，但不容否認的是，任何一個享有中立地位的ISP并不因此免除其對網(wǎng)站中發(fā)生的侵權(quán)事實負的“一定程度”的注意義務(wù)。因此，技術(shù)中立絕不能淪為ISP因過錯而怠于注意顯而易見的侵權(quán)事實而在被起訴時又以此作為抗辯的理由。比如，侵權(quán)人將侵害權(quán)利人隱私權(quán)的材料放在BBS上，導致大量網(wǎng)絡(luò)用戶留言、下載、轉(zhuǎn)載等，最終致使服務(wù)器幾近癱瘓。對于這一侵權(quán)事實，ISP作為技術(shù)提供方本應當發(fā)現(xiàn)并制止，其不作為仍應認定構(gòu)成第三方責任。事實上，在貫徹技術(shù)中立思想與賦予ISP適當注意義務(wù)之間并不矛盾，“普遍審查義務(wù)”和“一般注意義務(wù)”都屬注意義務(wù)范疇，不同之處僅在注意程度高低有別。由于過失判斷標準的客觀化已被各國立法所普遍認可，大陸法系國家采取“善良家父標準或善良管理人”，英美法采“理性人標準”，[40]但兩者實質(zhì)相同，即在判斷是否構(gòu)成過失時不再因行為人年齡、健康、知識結(jié)構(gòu)等主觀預見能力而有所區(qū)別，代之以善良管理人或理性人基于當時特定條件下應當達到的注意程度來判斷：若達到善良管理人的注意程度，便是無過失；反之，則存在過失。而在善良管理人的標準之外，特殊情形下還須考慮行為人的執(zhí)業(yè)狀況或職業(yè)背景等因素，以此分立出比善良管理人更高的注意程度—專業(yè)人士的注意義務(wù)，[41]這種高于善良管理人的注意義務(wù)是考慮到從事該行業(yè)的人一般經(jīng)過長期、嚴格的專門訓練，其工作內(nèi)容具有高度的技術(shù)性和專業(yè)性，相較于一般人具有更高的判斷能力。在判斷ISP主觀是否存在過錯時，“事前審查義務(wù)”認為ISP具備事先搜尋不良信息的能力，這顯然對ISP的預期過高，期望其能達到“專業(yè)人士的注意程度”。然而，這種認識早在1971年的Gershcwin v. Columbia一案中已被美國司法實務(wù)界所否認。尤其當間接侵權(quán)規(guī)則的廣泛應用及技術(shù)中立思想的確立，美國判例將ISP構(gòu)成幫助侵權(quán)的主觀狀態(tài)總結(jié)為“知道或者應當知道（存在先前的直接侵權(quán)行為）�！盵42]其中“應當知道”在《侵權(quán)法第二次重述》§12中規(guī)定為：具有正常理性和智力的人或具有超常智力的人在行為前會確認其對他人是否存在某種義務(wù)，或基于對他人存在某種義務(wù)的前提下控制自身的行為。[43]“應當知道”內(nèi)含理性人和專業(yè)人士兩種標準。然而，1998年的DMCA通過§512（m）隱私保護條款明確“ISP并不負有監(jiān)督其服務(wù)或者主動審查侵權(quán)事實的義務(wù)……”可見，盡管從侵權(quán)法角度而言“應知”的判斷存在兩種標準，但在ISP責任構(gòu)成上，DMCA從立法層面將專業(yè)人士標準排除在外，僅保留了“應知”中的理性人標準。換言之，“對不良信息的事前審查義務(wù)”可謂被全面否定，由此所剩下的“對侵權(quán)事實的一般注意義務(wù)”仍然構(gòu)成ISP的法定義務(wù)。雖然DMCA中并未明確規(guī)定ISP的主觀認識因素包含“明知”和“應知”，但在DMCA立法報告中卻反復強調(diào)了這一認識。[44]
由此看來，國內(nèi)主流觀點試圖排除“過失”來達到ISP無事前審查義務(wù)的想法有杞人憂天之嫌，并可能導致《侵權(quán)責任法》第36條第3款被架空。因為依侵權(quán)案件的舉證原理，一般侵權(quán)奉行“誰主張誰舉證”，被侵權(quán)人要求損害賠償?shù)那疤犴氉C明ISP具有主觀過錯，相較于“應知”，“明知”的證明難度過大�；诖耍磺謾�(quán)人勢必轉(zhuǎn)向第2款尋求救濟，但通知與取下規(guī)則的實現(xiàn)存在一段反應時間（如ISP對通知內(nèi)容的核實過程），對被侵權(quán)人較為急迫的訴求難以滿足，從而導致第36條擱淺。然而，承認“應知”不但符合幫助侵權(quán)的主觀要件，其核心價值在于被侵權(quán)人只須證明在當時的情形下，一個理性人或善良管理人便可以查知該侵權(quán)事實的存在，ISP的忽視即構(gòu)成主觀過錯，另一方面也告誡ISP別以免除事前審查義務(wù)作為借口，對某些顯而易見的侵權(quán)事實不加阻止。[45]
六、結(jié)語
與一般的民事侵權(quán)所不同的是，ISP第三方責任不僅包含私權(quán)沖突，還關(guān)涉ISP自身利益的維護，并間接影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興衰。在產(chǎn)業(yè)效益和國家利益的共同推動下，ISP第三方責任的處理必須在宏觀層面處理好兩對關(guān)系：一是如何協(xié)調(diào)被侵權(quán)人、直接侵權(quán)人和ISP之間的關(guān)系；二是如何平衡網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與言論自由的關(guān)系。這兩對關(guān)系直接由公平與自由的價值所支撐。在微觀層面，必須在堅持技術(shù)中立的基礎(chǔ)上賦予被侵權(quán)人充分的救濟。美國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)從起步到成熟歷時近10年時間，大體經(jīng)歷“私權(quán)利益優(yōu)先”、“產(chǎn)業(yè)利益至上”，最終過渡到兩者并重的階段，其間蘊含著權(quán)利人為權(quán)利而斗爭、商人為商業(yè)利益而反擊，國家伸出有形之手適當調(diào)停和衡平的過程。反觀我國的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，其運作模式源自美國，但整體而言尚處在初級發(fā)展階段，不斷出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)痼疾需要法律實施調(diào)控�！肚謾�(quán)責任法》第36條確實行文上繼受國際公認的規(guī)則體系，但這種濃縮且單薄的條文實難起到力挽狂瀾之效果。所幸的是，法律移植的優(yōu)勢在于當繼受國立法出現(xiàn)偏差、司法遭遇困境時，在解釋論上存在比照參考的對象，依我國的立法傳統(tǒng)，制定司法解釋、合理填補法律漏洞補救等措施可以達到較好的補救效果，但這一切都應建立在正確的認識論與解釋論基石之上。
注釋:
[1]DMCA § 512 （k）, Directive 2000/31/EC art.2（b）.
[2]1994年至2009年間，我國各級立法機關(guān)就互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)制問題所頒布的規(guī)范性法律文件總計一千余部，在效力位階上涵蓋了法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等。比如《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》等，上述立法普遍存在“公法義務(wù)至上，私法救濟薄弱”的特點，多科以ISP行政或刑事責任，缺乏對被侵權(quán)人權(quán)利救濟的規(guī)定。
[3]楊明：《侵權(quán)責任法第36條釋義及其展開》，《華東政法大學學報》2010年第3期；劉穎、黃瓊：《論〈侵權(quán)責任法〉中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任》，《暨南學報》2010年第3期；張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任：〈侵權(quán)責任法〉第36條解讀》，《中國人民大學學報》2010年第4期；吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責任》，《中國法學》2011年第2期；劉曉海：《侵權(quán)責任法第36條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)責任的影響》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。
[4]構(gòu)成《侵權(quán)責任法》第36條的立法參考的條文有：《條例》第14-17、20-24條；法釋[2000]48號第3-8條。其中法釋[2000]48號在2003年、2006年經(jīng)過兩次修訂，但該司法解釋即將被廢止，取而代之的是《最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，這一新司法解釋繼承法釋[2000]48號的部分內(nèi)容，目前處于向社會各界征求意見的階段。鑒于此，本文主要結(jié)合《條例》進行探討，只涉及法釋[2000]48號少許原理性規(guī)定。
[5][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書社2003年版，第193頁。
[6]“技術(shù)中立（technology neutrality）”概念最早源自電子商務(wù)領(lǐng)域，特指法律對電子商務(wù)的技術(shù)手段應當一視同仁，不限定使用或不禁止使用某種技術(shù)，也不對特定技術(shù)在法律效力上進行區(qū)別。國內(nèi)學者認為美國聯(lián)邦最高法院1984年索尼案（Sony Corp. of Amv．Universal City Studios, Inc.）所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標準構(gòu)成版權(quán)法上的技術(shù)中立原則。與之相關(guān)還存在“網(wǎng)絡(luò)中立”的說法，網(wǎng)絡(luò)中立旨在為“網(wǎng)絡(luò)設(shè)計者無需對網(wǎng)絡(luò)或其用戶行為進行控制”提供理論支撐，即網(wǎng)絡(luò)提供者不對其傳輸?shù)膬?nèi)容進行區(qū)別對待，網(wǎng)絡(luò)就好像公路，并不區(qū)別也不關(guān)心任何駕駛員，其目的不是為了提供新聞或天氣預報等特定信息或服務(wù)，而是將網(wǎng)絡(luò)上的事物進行互聯(lián)。網(wǎng)絡(luò)中立的目的在于鼓勵人們自由創(chuàng)造，并設(shè)計出有用的實用性產(chǎn)品。參見梁志文：《云計算、技術(shù)中立與版權(quán)責任》，《法學》2011年第3期。事實上，無論是技術(shù)中立還是網(wǎng)絡(luò)中立均是理論上的認知而已，兩者并未被DMCA及Directive 2000/31/EC所成文化。筆者認為，“技術(shù)中立”的說法與ISP所提供的技術(shù)服務(wù)與所處的地位更接近，故全文采此表述。
[7]該白皮書在出臺后在美國學界引起較大爭議，George Smirnoff III指責其不夠完整、前后矛盾且欠缺考慮。See George Smirnoff III, Copyright on the Internet: A Critique of the White Paper's Recommendation for Updating the Copyright Act and How the Courts are Already Filling in Its Most Important Shortcoming, On-Line Service Provider Liability. Cleveland State Law Review, 44, 1996,p.197．與此相對，Gray W. Glisson認為白皮書既不是對知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的誤導，也非一個帶有劇烈變革的建議。See Gray W.Glisson, Practitioner' s Defence of the White Paper, Oregon Law Review, 75, 1996, p.277.
[8]Bruce A. Lehman, Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Re-port of the Working Group on Intellectual Property Rights，1995. p.1.
[9]Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998. No. 105-190. 105th Congress Report 2d Session, p.l.
[10]Michael P. Murtagh, The FCC, the DMCA, and Why Takedown Notices Are not Enough, 61 Hastings L.J.233, 2009.
[11]Playboy Enterprises Inc.v．Frena, 893 F. Supp. 1552 （M. D. Fla 1993）．該案是美國版權(quán)法中第一個關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)的案件。
[12]See Restatement of the Law, Second, Torts, § 876. （Persons Acting in Concert）。如果行為人符合下列情形之一，其應就他人之侵權(quán)行為所致第三人的損害承擔責任：（b）知悉該他人的行為已經(jīng)違反責任而給與重大幫助或鼓勵該他人完成其侵權(quán)行為；（c）對該他人造成的侵權(quán)結(jié)果給與重大幫助，且從單獨角度而言行為人的（幫助）行為也構(gòu)成對第三人義務(wù)的違反。
[13]與此相對的直接侵權(quán)（direct infringement）是指侵權(quán)者未經(jīng)版權(quán)人許可而直接侵害到版權(quán)人的專有權(quán)利。直接侵權(quán)與構(gòu)成版權(quán)權(quán)利束中的各項專有權(quán)利密切相關(guān)，每一項專有權(quán)利（復制權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)、發(fā)行權(quán)等《美國版權(quán)法》第106條列舉的權(quán)利）控制一類特定行為（如復制權(quán)控制復制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為），如未經(jīng)版權(quán)人許可且缺乏合理使用或者法定許可的情形而實施受專有權(quán)利控制的行為便構(gòu)成直接侵權(quán)。See DMCA§ 501 （a）, U.S. Copyright Act（ 1995） § 106. Exclusive rights in copyrighted works.
[14]P2P技術(shù)（Peer to Peer，簡稱點對點技術(shù)），是指無須登陸由他人經(jīng)營和管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，便可以實現(xiàn)在不特定用戶計算機之間的直接信息交互。該技術(shù)的出現(xiàn)將網(wǎng)絡(luò)信息的交互性發(fā)揮到了極致�；谠摷夹g(shù)所開發(fā)的軟件可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲在“共享目錄”中的文件。關(guān)閉任何一個用戶的計算機都不會影響P2P軟件從其他用戶的計算機中搜索所需要的文件。轉(zhuǎn)引自王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學出版社2008年版，第20-22頁。
[15]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，545 U.S. 787 （2005）; Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，F(xiàn). 3d 1154（9th Cir 2004）.
[16]法釋[2000]48號第3條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應當根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責任。”《民法通則》第130條：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第148條：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶民事責任�！�
[17]奚曉明：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第265頁。
[18]《法國民法典》中自己責任規(guī)定在第1382條、第1383條，替代責任分為兩類：①為他人行為之替代，即第1384條第4款父母替代責任、第5款雇主替代責任、第6款師父替代責任；②由物引起的責任，即第1384條第2款規(guī)定的火災責任、第1385條規(guī)定的動物致害責任、第1386條規(guī)定的建筑物致害責任。具體條文參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學出版社2010年版，第351-352頁。
[19]《德國民法典》中特殊侵權(quán)行為分別為：第831條事務(wù)輔助人的責任、第832條監(jiān)督義務(wù)人的責任、第833條動物飼養(yǎng)人的責任、第834條動物看管人的責任、第836條土地占有人的責任、第837條建筑物占有人的責任、第838條建筑物維護義務(wù)人的責任、第839條違反職務(wù)上義務(wù)的責任、第839a條法院所任命的鑒定人的責任。依據(jù)德國民法理論界，其中第833條第1句“動物飼養(yǎng)人對受害人的損害賠償責任”及第831條第1款第1句、第832條第1款第1句“對他人（事務(wù)輔助人和需要監(jiān)督的人）所引起的損害賠償責任”均為無過錯責任原則，除此以外均為過錯責任原則。具體條文參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2010年版，第306-308頁。
[20]若行為人未經(jīng)版權(quán)人許可而實施的行為受專有權(quán)利控制，則屬于直接侵權(quán)行為；若行為人所實施的行為不受專有權(quán)利控制，但其故意引誘他人實施直接侵權(quán)，或明知或應知他人即將或正在實施直接侵權(quán)時為其提供實質(zhì)性幫助，該行為人的行為雖不構(gòu)成直接侵權(quán)，但是構(gòu)成間接侵權(quán)。
[21]前引[3]，劉穎、黃瓊文。
[22]U.S. Copyright Act（ 1995） § 501. Infringement of copyright.（a）.
[23]Matt Jackson, One Step Forward, Two Steps Back: An Historical Analysis of Copyright Liability, Cardozo Arts＆Entertainment L.J. vol.20, 2002, 403,pp.405．然而，美國學界對避風港規(guī)則排斥“行為確認步驟”提出批評，認為這種做法會使法官在事實認定時一味尋找構(gòu)成避風港規(guī)則的要件，而“逃避”對ISP行為的認定過程，長此以往，審判界將陷入一種自我固化的怪圈。
[24]前注[3]，劉曉海文。
[25]王利明：《侵權(quán)責任法》（下卷），中國人民大學出版社2011年版，第128頁；楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2011年版，第416頁；前引[3]，張新寶、任鴻雁文。
[26]依學界通說，《侵權(quán)責任法》第2條第2款使用“民事權(quán)益”之概念符合侵權(quán)責任法從“權(quán)利保護”向“利益保護”的總體發(fā)展趨勢，句末使用“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”之表述則為兜底條款，兩者一致體現(xiàn)侵權(quán)責任法在保護對象問題上的開放性。參見王利明：《侵權(quán)責任法》（上卷），中國人民大學出版社2011年版，第81頁。據(jù)此，諸如配偶權(quán)、身體權(quán)、名稱權(quán)雖未在條文中列明，仍應屬于《侵權(quán)責任法》保護的民事權(quán)益。
[27]肖像權(quán)最初在德國由版權(quán)法保護，如1867年的《藝術(shù)作品著作權(quán)法》與《不法模作之照相保護法》。參見龍顯銘：《私法上人格權(quán)之保護》，中華書局1948年版，第93-94頁。
[28]張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2005年版，第193頁。
[29]知識產(chǎn)權(quán)學界對于“知識產(chǎn)權(quán)的對象究竟是什么”尚未達成共識。張玉敏教授認為知識產(chǎn)權(quán)的對象是“信息”，認為只有符合“源于人、有價值和法定性”三項特征的“信息”才能成為知識產(chǎn)權(quán)的對象。參見張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)的概念與法律特征》，《現(xiàn)代法學》2001年第5期。
[30]DMCA§512 （b）（1）,（2）,（E）.
[31]Richard Raysman, Peter Brown. Notice and Takedown Under the Digital Millennium Copyright Act, New York Law Journal.Vol 227. no.28, 2002, p,11.
[32]DMCA § 512 （c）（3）,（1）.
[33]《條例》第14條規(guī)定：“……權(quán)利人認為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知�！�
[34]參照《條例》第14條，DMCA§512 （c）（3）（A）。
[35]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第440--441頁。
[36]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第63-64頁。
[37]反通知的形式應當與通知相同，而內(nèi)容正好與通知相對應：①侵權(quán)人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；②請求恢復的材料的名稱、網(wǎng)址或者足以使服務(wù)提供商進行定位的信息等；③不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料，且侵權(quán)人須對反通知書真實性負責。
[38]這點從《侵權(quán)責任法》幾次草案中的改動便可看出：第一次審議稿（第63條）、第二次審議稿（第34條）都規(guī)定為“明知”，第三稿（第36條）改為“知道”，第四稿（第36條）改為“知道或者應當知道”，而最后頒布生效后的第36條又改為“知道”。
[39]以王利明、張新寶、楊立新為代表的學者主張排除“應知”，其理由是：“應知”作為標準會加重ISP負擔，承認“應知”就等于承認ISP負有對網(wǎng)絡(luò)信息事前審查義務(wù)，這違背技術(shù)中立的主旨，并且實務(wù)中法官以何種標準來判斷“應知”又將成為新的難題。參見前引[25]，楊立新書，第426頁；前引[25]王利明書，第151頁；前引[28]張新寶書，第174頁。以王勝明為代表的一方主張包含“應知”，理由在于由被侵權(quán)人證明ISP“明知”的難度過大。參見王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2010年版，第185頁。
[40]《德國民法典》制定時借鑒羅馬法中“善良家父理論”而構(gòu)建現(xiàn)行第276條：“疏于盡到社會生活上的必要注意的，即屬于有過失�！盨ee Restatement of the Law, Second, Torts, §§282, 283.
[41]現(xiàn)代侵權(quán)法在判斷專家行為是否具有過失的客觀化標準即所謂的“勤勉盡責義務(wù)”或稱“合理謹慎義務(wù)”，其中“謹慎”是指具有特定技能或知識（special skill and knowledge）的職業(yè)人員的“謹慎”。
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