[ 溫躍 ]——(2013-12-11) / 已閱9408次
1、開宗明義，本人不反對取消嫖宿幼女罪，只是認(rèn)為最高法院給出的取消嫖宿幼女罪的理由很荒唐，經(jīng)不住推敲。
2、據(jù)報(bào)道，今年7月，最高人民法院答復(fù)全國人大代表孫曉梅關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的建議時，明確表示完全贊成廢除嫖宿幼女罪。最高法院給出的理由如下：（1）嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進(jìn)行了處罰，但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份，這一標(biāo)簽是對幼女的極大侮辱。（2）廢除嫖宿幼女罪，能夠解決強(qiáng)奸罪與該罪之間根本性的邏輯矛盾。
3、先談?wù)勛罡叻ㄔ航o出的第一點(diǎn)理由。
4、幼女可否賣淫？或是否存在賣淫的幼女？在我國刑法中，幼女是指不滿十四周歲的女孩。這個問題轉(zhuǎn)為：是否存在不滿十四周歲的女孩賣淫？你不要告訴我，當(dāng)今的中國八榮八恥深入人心，根本不存在賣淫女。同樣，你也不要告訴我，在全國各地浩浩蕩蕩的賣淫大軍中，不存在不滿十四周歲的女孩在賣淫。賣淫的幼女是個客觀存在，不管你喜不喜歡，禁不禁止，打不打擊，同不同情，落不落淚，挽不挽救，賣淫的幼女都存在在那里，就如山在那里一樣。賣淫的幼女就是賣淫女的一種，如果你覺得賣淫女這個稱謂不雅，那就稱呼她們?yōu)椤半r妓”吧。古今中外都存在雛妓，合法也好，非法也好，人道也好，不人道也好，都存在在那里。不稱呼她們?yōu)殡r妓或賣淫女，難道稱呼她們?yōu)樘焓�？不論是天使還是祖國的花朵，只要她們實(shí)施了賣淫行為，就是賣淫女。這里談不上侮辱不侮辱的問題。盡管幼女賣淫，對幼女而言談不上犯罪和對其打擊，而是應(yīng)該幫教。
5、當(dāng)然，幼女賣淫的原因是多種多樣的，有被強(qiáng)迫賣淫的，有被騙賣淫的，有被引誘賣淫的，也有因家庭貧困，為了生存而主動賣淫的，也有為了虛榮享受而主動賣淫的。實(shí)事求是地說，賣淫幼女大多有悲慘的命運(yùn)，相比較成年賣淫女，她們更多的是被強(qiáng)迫賣淫、被騙賣淫的和被引誘賣淫。所以，一個法治的、健康的社會，會以強(qiáng)力的手段打擊向幼女買淫的行為。在我國，向一個成年賣淫女買淫行為不構(gòu)成犯罪，僅僅是行政違法行為；而向一個幼女買淫行為，不但構(gòu)成犯罪，而且是重罪，起點(diǎn)刑是5年有期徒刑，比故意殺人罪的量刑起點(diǎn)刑（3年有期徒刑）還高，即嫖宿幼女罪。
6、在常人看來，向幼女買淫的人很惡心、很變態(tài)，但古今中外都存在不少這樣惡心、變態(tài)的人，包括已經(jīng)曝光的曾經(jīng)的好干部、好領(lǐng)導(dǎo)，和還沒有曝光的好干部、好領(lǐng)導(dǎo)。由于市場需求很大，對待幼女賣淫現(xiàn)象就沒有必要掩耳盜鈴地加以掩蓋吧？打著保護(hù)未成年人旗號掩蓋幼女賣淫現(xiàn)象，究竟是保護(hù)未成年人還是保護(hù)成年人？
7、用嫖宿幼女罪來打擊向幼女買淫的人，其前提條件是確認(rèn)那些幼女是在實(shí)施賣淫行為。最高法院認(rèn)為這是對幼女的極大侮辱，因此要廢除嫖宿幼女罪。好奇特的理由�。 吨腥A人民共和國刑法》第三百五十八條：“組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：
�。ㄒ唬┙M織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的；
（二）強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；
（三）強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的；
（四）強(qiáng)奸后迫使賣淫的；
�。ㄎ澹┰斐杀粡�(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。
有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”依據(jù)刑法第三百五十八條（二）追究強(qiáng)迫賣淫罪加重情形時，其前提是認(rèn)定幼女在賣淫，如果幼女的行為不是賣淫行為，那么還存在“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”這種加重犯嗎？組織幼女賣淫而被追究組織賣淫罪時，不也要首先認(rèn)定幼女在賣淫嗎？組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪是否也因?yàn)榇_認(rèn)了“那些幼女是在實(shí)施賣淫行為”“這是對幼女的極大侮辱”，而應(yīng)該像嫖宿幼女罪那樣被廢除呢？
8、下面我們再談?wù)勛罡叻ㄔ航o出的廢除嫖宿幼女罪的第二點(diǎn)理由。
9、1991年9月4日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第五條：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。 ”到了1997年3月14日的《中華人民共和國刑法》中，把嫖宿不滿十四歲的幼女從強(qiáng)奸罪中獨(dú)立出來，另給一罪名“嫖宿幼女罪”。當(dāng)時參加立法的人現(xiàn)在都不太敢出來解釋為何進(jìn)行這種變動了，害怕被網(wǎng)民的口水淹死。我們來推測一下這種立法變動是否合乎法理。
10、強(qiáng)奸罪屬于侵犯公民人身權(quán)利罪，其構(gòu)成要件是以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，與婦女發(fā)生性關(guān)系。其中違背婦女意志是最重要的要件，如果婦女同意，就談不上強(qiáng)奸。當(dāng)然，這里的“同意”，是指真實(shí)意思表示，不能是以暴力、脅迫手段下的“同意”�！缎谭ā返诙偃鶙l第二款：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”刑法第二百三十六條實(shí)際上主張不滿十四周歲的幼女，身心不成熟，不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為，其表示的“同意”不能認(rèn)定為是其真實(shí)意思表示，因此，與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，即使幼女同意，行為人也構(gòu)成強(qiáng)奸�！缎谭ā返谌倭畻l第二款：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金�！辨嗡抻着畷r，幼女也是“同意”的，嫖客并沒有使用暴力、威脅與幼女發(fā)生性關(guān)系。為何這時不定強(qiáng)奸罪，而另立罪名定“嫖宿幼女罪”呢？估計(jì)當(dāng)時的立法者認(rèn)為：賣淫的幼女（這是一個客觀存在的群體），是知道自己在干什么的，她們對自己的行為是有一定認(rèn)識能力的，與賣淫的幼女發(fā)生性關(guān)系，歸入違反其意志的強(qiáng)奸罪似乎勉強(qiáng)，但要保護(hù)幼女的權(quán)利，打擊向幼女的賣淫行為，所以另立“嫖宿幼女罪”并把該罪放入“妨害社會管理秩序罪”，而不是放入“侵犯公民人身權(quán)利罪”。
11、同樣是與不滿十四罪的幼女發(fā)生性關(guān)系，同樣都是幼女“同意”，與賣淫的幼女發(fā)生性關(guān)系就是沒有違反其意志，屬于嫖宿幼女罪，而與非賣淫的幼女發(fā)生就是違反其意志，屬于強(qiáng)奸罪，這種立法，是否如最高法院最近說的存在“根本性的邏輯矛盾”呢？
12、首先，賣淫的幼女與非賣淫的幼女在身心成熟度和生活經(jīng)歷上是有差異的，同是十二、三歲的女孩，賣淫的幼女往往要比普通的女孩成熟老道，特別那種非被強(qiáng)迫而賣淫的女孩，顯然比同齡女孩熟知人間冷暖，用一刀切的方式，把她們等同于普通女孩，從而認(rèn)定性交違反了她們意志，這種一刀切的方式也存在勉強(qiáng)的地方。
13、從立法角度看，一般性地規(guī)定不滿十四周歲的女孩沒有認(rèn)知能力，不知道自己在干什么，然后特別地規(guī)定在某些條件狀況下，不滿十四周歲的女孩也有認(rèn)知能力，這種立法模式很常見，不存在什么“根本性的邏輯矛盾”。例如，刑法中一般性地規(guī)定不滿十六周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)樗麄兩硇牟怀墒欤荒鼙嬲J(rèn)或控制自己的行為，因此不承擔(dān)刑事責(zé)任。但刑法又特別地規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。怎么一會兒說不滿十六周歲的人身心不成熟，不能辨認(rèn)或控制自己的行為，不承擔(dān)刑事責(zé)任；一會兒又說犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪時，這些已滿十四不滿十六周歲的人身心成熟了，能辨認(rèn)或控制自己的行為了，要承擔(dān)刑事責(zé)任了？不滿十六周歲的人，心智到底成熟還是不成熟？這是“根本性的邏輯矛盾”嗎？顯然不是。一般情況下，我們認(rèn)為不滿十六周歲的人心智不成熟，他們不知道自己在干什么，因此不承擔(dān)刑事責(zé)任，但是在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪時，我們認(rèn)為他們是知道自己在干什么的，是有一定認(rèn)知能力的，所以他們要對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。同理，一般情況下，認(rèn)為不滿十四周歲的幼女沒有認(rèn)知能力，不知道自己在干什么，但特殊情況下，如進(jìn)行賣淫的幼女，認(rèn)為其有一定的認(rèn)知能力，知道其在干什么。這種立法模式很正常啊，沒有什么“根本的邏輯矛盾”。
14、總結(jié)：我不反對廢除嫖宿幼女罪，但我認(rèn)為最高法院給出的廢除嫖宿幼女罪的兩個理由都很荒唐。最高法院是我國最高司法機(jī)關(guān)，在那里工作的同志們應(yīng)該有很強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和博大精深的法學(xué)素養(yǎng)，要廢除嫖宿幼女罪，起碼要找點(diǎn)像樣的理由，至少要專業(yè)點(diǎn)吧，不要輕易把貓眼論壇上網(wǎng)友們?nèi)呵榧^的理由直接拿過來發(fā)布啊。其實(shí)，要廢除嫖宿幼女罪，根本不需要找那兩個理由，只要下面的理由足矣：為了保護(hù)未成年人的合法權(quán)利，加強(qiáng)打擊向幼女的買淫行為，嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定定罪處罰。盡管這種以十四歲一刀切的方式也有些勉強(qiáng)，但涉及到未成年人年齡的一刀切的方式，包括刑事責(zé)任年齡的規(guī)定等，都有勉強(qiáng)的地方（這種勉強(qiáng)性能表現(xiàn)為以下一些可笑的方式：想賣淫？等過了十四周歲生日那天晚上十二點(diǎn)再來吧。想殺人？趕緊在十四周歲生日那天晚上十二點(diǎn)以前干）。畢竟人的認(rèn)知能力和心智成熟度，與年齡是相關(guān)的，又不完全由年齡決定的，司法實(shí)務(wù)中不可能對未成年人犯罪的案件都進(jìn)行認(rèn)知能力和心智成熟度的司法鑒定，按照國際慣例，各國都是以年齡作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一刀切來決定刑事責(zé)任能力的，從而簡化了司法運(yùn)作。
2013年12月11日
