[ 王蕭 ]——(2013-12-25) / 已閱7243次
“兩高”于2008年印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第2款規(guī)定，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。這次首先將“謀取競爭優(yōu)勢”入法，這一規(guī)定將“謀取不確定利益”作為“謀取不正當(dāng)利益”認定，擴大了“謀取不正當(dāng)利益”的范圍。司法解釋固然契合了反腐敗的現(xiàn)實吁求，其解釋的內(nèi)容也值得肯定，謀取競爭優(yōu)勢在司法實務(wù)中又應(yīng)如何把握，這仍需要理論上作進一步的研究和解釋。
一、競爭優(yōu)勢的認定范圍
1.經(jīng)濟活動領(lǐng)域的解讀�！皟筛摺�2008年《意見》將謀取競爭優(yōu)勢局限于招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動領(lǐng)域。由于犯罪的手段不斷翻新，為了加大打擊力度，和實現(xiàn)實踐中的公平公正，2012年兩高印發(fā)的《解釋》對行賄罪的打擊領(lǐng)域進一步擴大到其他經(jīng)濟活動領(lǐng)域。該解釋中的“經(jīng)濟活動領(lǐng)域”應(yīng)作廣義的理解，泛指商品或財富之生產(chǎn)、分配、交換、消費等活動的所有領(lǐng)域。
2.組織人事管理活動�！敖M織人事管理活動”，也是一個需要界定的場域。一般來說，組織人事管理活動與培養(yǎng)、考察、選拔干部即干部的錄用、任免、調(diào)配、獎懲、升降、培養(yǎng)等有關(guān)。國家機關(guān)公務(wù)員招錄、公務(wù)員職務(wù)調(diào)整、職務(wù)晉升等，各級人大代表、政協(xié)委員選舉和提名推薦，都具有一定的競爭性，屬于典型的“組織人事管理活動”。國有單位的職稱評聘、兩院的院士、國務(wù)院特殊津貼者的遴選等，不但具有較強的競爭性，而且也與相關(guān)人員的工資待遇等直接掛鉤，也應(yīng)屬于“組織人事管理”的組成部分。但諸如單位的年度考核、評優(yōu)評先等日常性的人事管理活動，是否屬于“組織人事管理活動”，值得進一步研究。
二、“謀取競爭優(yōu)勢”的行賄時間
行賄謀取競爭優(yōu)勢，說明行賄與取得競爭優(yōu)勢之間的邏輯聯(lián)系。因此，就發(fā)生的時間看，應(yīng)該是發(fā)生在相關(guān)商業(yè)活動或者人事管理活動過程中，包括以下三種情況:
1.事前行賄。在競爭性活動開始前，行為人為在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中或者在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中獲得競爭優(yōu)勢，事先給予相關(guān)單位或者個人財物的，應(yīng)直接認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。實務(wù)中謀取競爭優(yōu)勢的行賄大都發(fā)生在競爭性活動開始之前。
2.事中行賄。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動或者在經(jīng)濟、組織人事管理等活動開始后結(jié)束前的進行過程中，行為人為獲得競爭優(yōu)勢，給予相關(guān)單位或者個人財物的，應(yīng)認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。換句話說，相關(guān)的競爭活動已經(jīng)開始，在結(jié)果尚未確定的進行過程中，行為人為了取得競爭中的優(yōu)勢而行賄。
3.承諾賄賂。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中或者在經(jīng)濟、組織人事管理等競爭性活動中獲取競爭優(yōu)勢，事先或者事中約定給予相關(guān)單位或者個人財物的，應(yīng)認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。由于約定在先，行為人試圖通過行賄的允諾破壞正常的競爭秩序，其“謀取競爭優(yōu)勢”的目的已經(jīng)顯露，應(yīng)當(dāng)認定為“謀取競爭優(yōu)勢”。由于行為人在競爭活動過程中沒有違反公平、公正原則，接受財物的一方雖然可以成立受賄罪，給予財物的行為不是為了謀取不正當(dāng)利益，不構(gòu)成行賄罪。如果國家工作人員暗中主動幫忙，客觀上為行為人謀取了競爭優(yōu)勢，事后向行為人主動索要財物或者行為人知曉后主動以財物感謝的，也因為其行賄行為沒有事前直接與謀取競爭優(yōu)勢勾連，不能認定為行賄。
三、謀取競爭優(yōu)勢的方式
謀取競爭優(yōu)勢應(yīng)該包括兩種情況:一是本來沒有競爭優(yōu)勢，試圖通過行賄取得競爭優(yōu)勢。二是本來有一定的競爭優(yōu)勢，為了維持競爭優(yōu)勢而行賄。
1.在第一種情況中，本來沒有競爭優(yōu)勢，通過行賄取得優(yōu)于別人的競爭條件，其謀取的競爭優(yōu)勢比較明顯，目的性也較分明，所以判斷其行為為行賄行為比較容易。如果有證據(jù)表明行賄人口頭或者書面提出謀取利益的請托。這屬于最典型也是容易認定的謀取。當(dāng)然，實務(wù)中鮮有書面形式，常常是行賄人口頭提出請托要求，行賄人只要用語言表達了此種意思，就應(yīng)當(dāng)認定“謀取”，實際中，很多情況下，行受賄人之間是不需要用語言明說的，通過彼此的行為就能心知肚明。實務(wù)中，行賄人謀取利益的行為常常不一定要通過明示的方式表露，而且根據(jù)中國人人情來往等風(fēng)俗，很多情況下行賄是采取更為隱晦的方式，所以，我們認為在競爭過程中，可以通過用類推的方式對競爭者的行賄行為進行推定。當(dāng)行賄人向具有自由裁量的國家工作人員以各種物質(zhì)利益時，其行為本身就顯露出謀取競爭優(yōu)勢的意思。
2.在第二種情況下，如果行為人或者相關(guān)單位在競爭性活動中本來就具有一定的競爭優(yōu)勢，為了維持這種競爭優(yōu)勢而給予財物，也應(yīng)該屬于“謀取競爭優(yōu)勢”進而成立行賄罪。從另一角度看，競爭優(yōu)勢本身是動態(tài)的，所謂行為人在競爭過程中的本有競爭優(yōu)勢，實際上也可能是不可靠與不確定的。
（作者單位：北京市東城區(qū)人民檢察院）
