[ 張鳴 ]——(2015-3-31) / 已閱10325次
摘要：統(tǒng)計近三年來信托計劃出現(xiàn)違約的案例后，信托投資已經(jīng)沒有絕對安全的領(lǐng)域了，信托公司在通過法院訴訟渠道來主張權(quán)利、追究違約方責(zé)任時所付出的綜合成本過高。公證作為一項預(yù)防性的司法證明制度，具有專業(yè)的證據(jù)收集和固定能力，且所證明的內(nèi)容具有法定的最優(yōu)證據(jù)效力，而公證所獨有的賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的功能更可以為債權(quán)高效、便捷和非訴實現(xiàn)提供最強有力的司法保障。
關(guān)鍵詞：信托投資 ADR模式 強制執(zhí)行 公證價值
一、問題的提出
從金融工程學(xué)的角度來看，信托公司理財?shù)谋举|(zhì)可以被理解為通過有效的管理和經(jīng)營信用風(fēng)險，在科學(xué)的分散和承擔(dān)市場出現(xiàn)不確定結(jié)果的同時獲取對應(yīng)的收益。信托公司在信托投資項目運行前，識別、確定和度量風(fēng)險，制定風(fēng)險處理方案，實現(xiàn)管理信用風(fēng)險的目的；在信托計劃存續(xù)的期限內(nèi)承擔(dān)和經(jīng)營信用風(fēng)險，同時獲取匹配的收益。然而，統(tǒng)計近三年來信托計劃出現(xiàn)違約的案例后，本文可以得出這樣的結(jié)論：一方面，在當前社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)處于大調(diào)整的背景下，社會信用違約率呈現(xiàn)不斷走高的趨勢，大量之前認為屬于安全度很高的投資領(lǐng)域接二連三的出現(xiàn)違約事件，信托投資已經(jīng)沒有絕對安全的領(lǐng)域了，信托投資的風(fēng)險正在不斷增大；另一方面，信托公司在通過法院訴訟渠道來主張權(quán)利、追究違約方責(zé)任時所付出的綜合成本過高。
在視時間和機會為金錢的資本市場中，如果所有的違約案件都只有通過漫長的法律訴訟方式處理，不僅意味著將耗費巨大的人財物，而且更將付出無法衡量的時間和機會成本，對企業(yè)維護聲譽和未來經(jīng)營發(fā)展也十分不利。所以，對信托公司而言，訴訟方式雖然可以解決違約案件，但是絕對不是最佳途徑，如果在訴訟之外能有一種權(quán)威、便捷的機制快速解決糾紛實現(xiàn)債權(quán)那就再好不過了。公證作為一項預(yù)防性的司法證明制度，具有專業(yè)的證據(jù)收集和固定能力，且所證明的內(nèi)容具有法定的最優(yōu)證據(jù)效力，而公證所獨有的賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的功能更可以為債權(quán)高效、便捷和非訴實現(xiàn)提供最強有力的司法保障。與此同時，隨著黨的十八屆四中全會作出《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，全社會正在掀起學(xué)法、守法、用法的高潮，法治理念正成為指導(dǎo)各行業(yè)生產(chǎn)生活的主旋律，信托公司借助公證機制快速實現(xiàn)債權(quán)也是其依法信托的應(yīng)有之義。為此，本文對強制執(zhí)行公證的價值及在信托投資計劃中的運用談些粗淺的看法，以期為我國信托業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展提供可借鑒的思路。
二、強制執(zhí)行公證的價值
所謂強制執(zhí)行公證，可以理解為是公證機構(gòu)按照法定程序?qū)鶛?quán)實體是否真實合法，當事人接受強制執(zhí)行的意思表示是否真實準確等方面進行審查后，固定債權(quán)人、債務(wù)人或擔(dān)保人的意思表達，強化債權(quán)證據(jù)效力，證明公證當事人達成的債務(wù)未來履行協(xié)議真實有效，并在強制執(zhí)行條件成就時依申請出具可供法院執(zhí)行機構(gòu)直接強制執(zhí)行的法律文書的公證活動。在出具強制執(zhí)行證書的過程中，當公證債權(quán)文書載明債務(wù)人已經(jīng)做出了同意在條件成就時對其進行強制執(zhí)行的承諾后，只要出現(xiàn)激活強制執(zhí)行條件的情況時，公證機構(gòu)就可以根據(jù)債權(quán)人的申請在履行法定核實通知程序后直接出具執(zhí)行證書，由法院執(zhí)行機構(gòu)進行強制執(zhí)行。對信托公司或是投資者來說，通過公證機制賦予信托投資協(xié)議強制執(zhí)行效力后，在發(fā)生金錢等給付違約情況時，當事人可以跳過繁冗漫長的訴訟審判階段而直接進入對標的物的強制執(zhí)行階段，快速啟動對被執(zhí)行人的強制履行程序，從而極大地減少了訴訟成本提高糾紛解決效率。
我國《民事訴訟法》、《公證法》以及最高人民法院的司法解釋均明確了公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力，并構(gòu)成了強制執(zhí)行公證機制堅實的法律基礎(chǔ)�！睹袷略V訟法》第二百三十八條規(guī)定：“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當執(zhí)行”，《公證法》第三十七條規(guī)定：“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”。尤其最高人民法院《關(guān)于含擔(dān)保的公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的批復(fù)》中明確了“公證機構(gòu)依法賦予強制執(zhí)行效力的包含擔(dān)保協(xié)議的公證債權(quán)文書，人民法院可以強制執(zhí)行”之后，可通過公證賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書范圍進一步明確，公證在非訴強制執(zhí)行領(lǐng)域的地位和地位得到進一步的強化，強制執(zhí)行公證的價值得到進一步的重視。
強制執(zhí)行公證機制作為典型的ADR（Alternative Dispute Resolution，中文譯為：非訴訟糾紛解決程式），是一種獨立于法院審判方式的非訴訟糾紛解決機制。公證ADR作為當前社會大調(diào)解格局下多元化糾紛解決機制中的一種訴訟替代性解決方法，與法院訴訟解決方式可以形成有機、協(xié)調(diào)、互動的關(guān)系，對于社會糾紛的化解將起到越來越重要的作用。強制執(zhí)行公證的核心理念是以妥協(xié)而非對抗來解決糾紛，在公證活動中更加注重引導(dǎo)各方互諒互讓，換位思考彼此包容，與訴訟中那種雙方唇槍舌劍、針鋒相對的對抗方式比較起來，這種平和對話的方式更有利于各方拉近距離，以和為貴，達成一致意見。同時，公證更加尊重當事人的自主處分權(quán)和合意表示，在糾紛處理程序上較之訴訟流程更加靈活和人性，可視爭議的具體情況和當事人的需求來選擇合適的解決方案，不囿于機械的程序規(guī)定，因此處理糾紛更貼合需要，方便快捷，成本低廉。所以，在建設(shè)法治社會和提倡和諧司法的當下，以強制執(zhí)行公證為代表的ADR模式無疑將成為守護資產(chǎn)安全，提高糾紛解決效率，實現(xiàn)投資紛爭非訴解決的最優(yōu)方案。
三、在賦予投資協(xié)議強制執(zhí)行效力階段
在信托投資項目的盡職調(diào)查階段，公證參與盡職調(diào)查查證，強化取證過程的合規(guī)性和權(quán)威性，增強證據(jù)效力和說服力。憑借公證機制所特有的一整套法定的證據(jù)識別、采集和固定程序，可以輔導(dǎo)和協(xié)助信托公司理順和規(guī)范盡職調(diào)查取證流程，使信托公司可以高質(zhì)量的完成對于交易對手相關(guān)證據(jù)的收集、固定和強化，提升信息采集的真實和完整度。公證參與盡職調(diào)查的過程中，公證員憑借在證據(jù)處理方面的專業(yè)素養(yǎng)可以在證據(jù)識別、收集、固定和核實方面向信托公司提供切實可行的咨詢意見，平衡調(diào)查成本、核實效率和證據(jù)真實性之間的比重，并根據(jù)所需證據(jù)的特點和重要性設(shè)計有針對性的調(diào)查方案。同時，對呈現(xiàn)碎片化的證據(jù)，公證員依據(jù)法定的證據(jù)處理規(guī)則，遵循公證員的職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，識別證據(jù)細節(jié)去除無效信息，對需要補強的內(nèi)容及時提出解決辦法，將證據(jù)碎片整理成型，使得原本看似雜亂無章的證據(jù)狀態(tài)變得清晰、規(guī)則，提高證據(jù)的識別度，對各種證據(jù)所能反映的事實予以厘清，經(jīng)過法定程序匯總和評判，向信托公司提供專業(yè)中肯的法律意見書。通過在盡職調(diào)查過程中融入公證機制，使得盡職調(diào)查程序的各項細節(jié)都能符合法律規(guī)范，所獲取的證據(jù)符合證據(jù)規(guī)則，讓盡職調(diào)查真正發(fā)揮應(yīng)有的效果，為下一步開展合同簽訂提供有力的證據(jù)保障。
在信托投資協(xié)議擬定和簽署階段，明確和固定各方的真實意圖，在辦理該協(xié)議公證的同時固定各方對金錢給付債務(wù)未來履約安排以及履約負擔(dān)方的執(zhí)行承諾和方案，為賦予協(xié)議強制執(zhí)行效力奠定證據(jù)基礎(chǔ)。協(xié)議作為當事人協(xié)商一致后的表意結(jié)果的載體和權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，訂立過程中各方的信息是否真實可靠，意思表示是否真實有效，文件內(nèi)容是否清晰明確，各方的權(quán)利義務(wù)是否平衡等因素對日后協(xié)議履行有著重要的影響。所以，在簽署信托投資協(xié)議的過程中，公證員以非訴法律專家的身份輔導(dǎo)協(xié)議的訂立，本著“重形式更重實質(zhì)”的原則，努力探究各方當事人的本愿，識別各方的真實意思表示并予以準確的固定，從形式和實質(zhì)層面對協(xié)議的訂立過程進行法律診斷和顧問，以公證特有的預(yù)防性司法角度對當事人的表意和相關(guān)法律關(guān)系、后果和事實予以明確，分析和揭示各方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，對協(xié)議所要實現(xiàn)的結(jié)果以及過程中可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險和后果進行充分的說明和告知，讓各方當事人能比較客觀、全面和準確的認識自己行為所會帶來的結(jié)果，指導(dǎo)各方合理的設(shè)定預(yù)期目標，科學(xué)的認識市場中的各類風(fēng)險影響，強化各方的風(fēng)險識別和理解能力，避免因信息不對稱和認識偏差帶來的誤解。舉例來說，公證機構(gòu)對于信托創(chuàng)新操作模式的法律行為、法律意義、法律風(fēng)險以及法院以往對類似案例的態(tài)度進行綜合分析，對創(chuàng)新模式涉及的法律法規(guī)、司法解釋范圍予以告知，對整個操作路徑的法律合規(guī)性給予公證意見，對司法實踐中針對本項目法律關(guān)系、法律行為可能出現(xiàn)的多種認定和處理方法予以釋明，并針對不同司法處理方式可能帶來的不利后果給出法律預(yù)防和解決方案；對于項目從風(fēng)控角度可能會出現(xiàn)的風(fēng)險點結(jié)合法律進行影響評估，評判風(fēng)險等級和價值，對信用增級等風(fēng)險預(yù)防措施提出公證參與方案，幫助提升風(fēng)控安全等級，強化風(fēng)險預(yù)防效果。
對各方達成的未來履約安排和執(zhí)行承諾，通過賦予該協(xié)議強制執(zhí)行效力的方式鎖定可能的信用風(fēng)險，為維護守約方的利益提供實實在在的法律保護。通過對各方真實意思的充分探究和固定，對協(xié)議安排的充分告知和咨詢，公證機構(gòu)將以賦予投資協(xié)議強制執(zhí)行效力的方式來為當事人利益提供法律保障。在評估各方履約能力、資信等級和違約概率等風(fēng)控因素后，公證機構(gòu)可以提供個性化的菜單式的強制執(zhí)行方案定制服務(wù)，重點強化對履約方信用風(fēng)險的鎖定和對守約方利益的保障，在法律釋明和風(fēng)險揭示后，如實固定各方對強制執(zhí)行具體流程的表態(tài)，為未來強制執(zhí)行程序的啟動準備基礎(chǔ)法律工具和定制操作清單。在賦予協(xié)議強制執(zhí)行效力的過程中，公證機構(gòu)積極引導(dǎo)和輔助當事人對協(xié)議未來可能面對的強制執(zhí)行場景因素如何最優(yōu)化處理進行預(yù)設(shè)定，對于已知的或未知的阻礙情況如何處理給出切實可行的處理路徑，形成系統(tǒng)有機的公證解決方案。從如何申請執(zhí)行證書到簽收執(zhí)行證書的全流程的各個節(jié)點的必選和自選條件都將一一進行事前明確和細化，啟動程序的觸發(fā)條件構(gòu)成因素、違約事實的認定方式、當事方異議的提出流程、強制執(zhí)行證書的出具方式等環(huán)節(jié)都會無縫對接形成聯(lián)動的系統(tǒng)的執(zhí)行機制，在需要時可以高效啟動快速實現(xiàn)對債權(quán)的維護。
四、在出具強制執(zhí)行證書階段
在出現(xiàn)協(xié)議約定的違約情況時，啟動強制執(zhí)行確認程序，在最短的時間內(nèi)固定違約證據(jù)，明確強制執(zhí)行內(nèi)容，形成可供法院直接強制執(zhí)行的法律文書。
在協(xié)議履行的過程中，守約方一旦發(fā)現(xiàn)交易對手存在違約情況，即可將違約事實的初步證據(jù)提交公證機構(gòu)，公證機構(gòu)將按照協(xié)議約定內(nèi)容以及事前設(shè)定的審查方案對交易對手是否存在協(xié)議約定的違約情況進行識別，在確認交易對手的違約情況已經(jīng)觸及強制執(zhí)行程序啟動條件后，將按照當事人事前預(yù)設(shè)的強制執(zhí)行確認程序和操作清單進入強制執(zhí)行準備模式。公證機構(gòu)將通過協(xié)議中預(yù)留的通訊方式并結(jié)合法定的其他溝通方式向違約方核實違約具體原因和細節(jié)，在交流的過程中按照確認程序和操作清單中指令的步驟，清晰明確的固定違約證據(jù)，為下一步的具體處理提供事實依據(jù)。同時，將違約證據(jù)和情況及時反饋給守約方聽取其處理意見。
對于雙方有意向進行進一步調(diào)解的，公證機構(gòu)將利用非訴不傷和氣的職能優(yōu)勢和預(yù)防糾紛避免訴訟的專業(yè)能力積極在雙方之間進行調(diào)解工作并提供咨詢意見，對于雙方能夠達成一致意見的內(nèi)容代為起草調(diào)解協(xié)議，固定雙方的真實意愿，繼續(xù)賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行效力，使得雙方的調(diào)解意愿能夠在法律框架中充分受到尊重，達成的協(xié)議能夠得到法律的強有力保障，守約方的利益能夠最大程度的被保護。另一方面，對于無法進行調(diào)解的，公證機構(gòu)將及時按照協(xié)議和法律規(guī)定要求，按照協(xié)議約定的違約金計算標準確認違約相關(guān)金額，并最終在強制執(zhí)行證書中將違約情況相關(guān)證據(jù)和事實以及應(yīng)當強制執(zhí)行的標的和金額以法律文書的形式予以明確，便于執(zhí)行人提交法院執(zhí)行。同時，通過公證機構(gòu)與法院執(zhí)行機關(guān)建立的溝通協(xié)調(diào)和信息共享機制，公證機構(gòu)可以更好的幫助執(zhí)行申請人與法院進行溝通，從而能夠在最短的時間內(nèi)完成司法執(zhí)行，維護守約方的權(quán)益。
五、結(jié)束語
隨著當今社會由傳統(tǒng)的熟人社會向信用社會轉(zhuǎn)變，信用風(fēng)險問題日趨嚴重，如何有效解決是擺在我們面前的重大課題。與此同時，具有權(quán)威公信力的公證制度在社會生活中的作用和價值愈發(fā)凸顯，作為社會公共法律服務(wù)提供者，市場的需求和變化永遠是公證的使命和動力。只有充分認識自身制度特點發(fā)揮職能優(yōu)勢，細心傾聽和理解市場需要，公證才能長久的被社會所需要。所以，不斷與時俱進創(chuàng)新開拓，提供高質(zhì)量的法律產(chǎn)品，滿足社會需求，這對于我們每一位公證執(zhí)業(yè)者來說責(zé)無旁貸。
