[ 盧慶波律師 ]——(2017-5-2) / 已閱9401次
【原創(chuàng)】新三板掛牌前公司存在社保、公積金繳納不完善情形的應(yīng)對(duì)意見
新三板掛牌疑難問題與應(yīng)對(duì)策略系列
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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一、疑難問題：某有限公司計(jì)劃于2016年進(jìn)行股份改制，然后掛牌新三板。律師團(tuán)隊(duì)在前期盡職調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)如下問題：公司提供的員工花名冊(cè)及關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用繳納情況明細(xì)：
截至2016年6月30日，公司及其子公司、分公司員工總?cè)藬?shù)68人，全部簽訂了勞動(dòng)合同，公司及子公司為其38名員工繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，公司為13名員工購買了住房公積金。其中30 名員工未繳納社會(huì)保險(xiǎn)，55 名員工未繳納住房公積金的原因如下：
① 3名員工為退休返聘人員，無需繳納社會(huì)保險(xiǎn)；
② 20名為試用期人員，公司正在為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)；
③ 3名員工已參加了新型農(nóng)村合作醫(yī)療，員工不愿再繳納社會(huì)保險(xiǎn)；
④4名員工由于為外地員工，已在戶口所在地參保故未在公司所在地區(qū)繳交，公司正在為上述4名員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)繳交手續(xù)；
⑤未購買住房公積金的員工中4名為外地員工，3名為退休返聘人員無需購買，其余48名員工繳納住房公積金的意愿不強(qiáng)，且公司為部分員工提供了住宿條件，因此公司未繳納住房公積金。
二、該公司存在部分員工未繳社保和公積金的情況是否影響其掛牌新三板？
（一）這是肯定的，其行為違反了《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《住房公積金管理?xiàng)l例》的規(guī)定。
根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第4條的規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)……”
根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第86條的規(guī)定：“用人單位未按時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。”
根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》第15條的規(guī)定：“單位錄用職工的，應(yīng)當(dāng)自錄用之日起 30日內(nèi)到住房公積金管理中心辦理繳存登記……”
根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》第38條的規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，單位逾期不繳或者少繳住房公積金的，由住房公積金管理中心責(zé)令限期繳存；逾期仍不繳存的，可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行�！�
（二）違反《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《住房公積金管理?xiàng)l例》的后果，影響其掛牌的條件。其主要依據(jù)有如下：
1、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第2. 1條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“治理機(jī)制健全、合法規(guī)范經(jīng)營”。
2、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》第三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“合法合規(guī)經(jīng)營，是指公司及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員須依法開展經(jīng)營活動(dòng)，經(jīng)營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為�！�
三、應(yīng)對(duì)疑難問題的策略和建議。
（一）及時(shí)為員工補(bǔ)繳社保及公積金。這是消除違法行為的最佳方案。但是，如果部分員工仍堅(jiān)持不愿繳納其個(gè)人應(yīng)繳部分，將如何處理？在討論過程中，有人提出可考慮由不愿繳納的員工親筆寫份聲明來應(yīng)對(duì)。聲明大約內(nèi)容如下：“本人進(jìn)入公司時(shí)，公司已向告知本人享有的法律規(guī)定的社保、公積金方面的權(quán)利義務(wù)且本人已知悉，本人自愿放棄（社保、公積金）的繳納，放棄繳納社保、公積金而引起的一切法律責(zé)任由本人承擔(dān)，本人保證以后不以訴訟或其他非訴訟方式就繳納社保、公積金問題向公司提出任何主張；本人承諾以上內(nèi)容是本人真實(shí)自愿，本人有能力承擔(dān)本聲明函相應(yīng)的法律后果”。
這樣的聲明一定是與法律相抵觸的，但現(xiàn)實(shí)中的確存在，且普遍存在于新三板掛牌企業(yè)。盡管如此，公司須謹(jǐn)慎使用：在員工出具這樣的聲明前，公司必須做好法律宣傳，且最好有工會(huì)介入，確保公司不得損害員工的合法權(quán)益。
（二）由公司控股股東、實(shí)際控制人出具承諾，確保承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)主管部門、公積金主管部門可能要求補(bǔ)繳和處罰的法律后果，以此來避免因社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、住房公積金繳存事宜對(duì)本次掛牌造成影響。參考樣本：
“若本股份及子公司與員工發(fā)生與社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、住房公積金相關(guān)的勞動(dòng)糾紛或爭(zhēng)議，或者公司所在地的社會(huì)保險(xiǎn)主管部門、公積金主管部門要求公司或子公司對(duì)員工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、住房公積金進(jìn)行補(bǔ)繳，或者公司及子公司因未按照規(guī)定繳納員工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、住房公積金而被相關(guān)行政主管部門或司法機(jī)關(guān)征收滯納金或處以罰金的，我們承諾將以現(xiàn)金支付的方式無條件補(bǔ)足公司及子公司應(yīng)繳差額并承擔(dān)股份公司及子公司因此受到的全部經(jīng)濟(jì)損失。”
（三）為證明公司不存在重大違法情形，建議由股份公司（及子公司）所在地社保管理部門和公積金管理部門出具證明。
綜上，雖然公司在社保、公積金繳納存在不規(guī)范的情形，但是如果做好以上措施，并不構(gòu)成新三板掛牌的實(shí)質(zhì)障礙。
四、結(jié)果：該公司于2017年2月份成功掛牌新三板。
