[ 肖佑良 ]——(2017-8-31) / 已閱10264次
評《中德刑法學者的對話》
——罪刑法定與刑法解釋
刑法規(guī)范是不可拆分的行為整體。我國刑法分則中的每一條罪狀，都是不可拆分的行為整體。刑法規(guī)范通常包含有一個以上的構成要件，構成要件是行為整體不可分割的組成部分。將刑法規(guī)范拆分為描述要素，規(guī)范要素，客觀超過要素，或者拆分為罪體，罪責，罪量等等，這種人為地割裂行為整體的研究方法，具有片面性、孤立性，充其量得出以偏概全的結(jié)論，不能準確反映行為整體屬性，實際價值有限，是不科學的。
刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大有機統(tǒng)一的行為整體屬性，簡稱五大統(tǒng)一。所謂有機統(tǒng)一，就是指同時存在，一體兩面，不可分割，不可拆分。五大統(tǒng)一，主要源自于實踐的歸納與總結(jié)，符合客觀實際。這個從實踐中來的理論，主要特征是實證主義，實現(xiàn)了刑法作為一門實踐科學的理論回歸。
犯罪論體系。在五大統(tǒng)一的語境下，任何犯罪論體系都必須遵循原則與例外的邏輯框架。對照這個框架，不管是中俄的四要件體系，還是德日的三階層體系，都有不科學的地方，都有改進的余地。具體如何改進，請參閱筆者網(wǎng)上的其他文章。改進后，結(jié)果四要件與三階層體系是一模一樣的。追根究源，也不奇怪，四要件本身就是從三階層演化而來的。讓人驚奇的是，不僅三階層與四要件實現(xiàn)了統(tǒng)一，而且還能夠與英美的雙層次完美對接，因而全球三大犯罪論體系有望實現(xiàn)大統(tǒng)一，世界各國互聯(lián)互通。這不正是世界各國刑法學者夢寐以求的理想么？
刑法的明確性。我國《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”立法機關這里使用了“明文”，而沒有使用“明確”，是有其深刻內(nèi)涵的。然而，我國不少刑法學者未能真正理解，結(jié)果產(chǎn)生了許多不必要的誤會與詬病。如前所述，刑法規(guī)范是事實與價值的有機統(tǒng)一，是形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一。刑法規(guī)范的明確性，一方面是通過事實來明確的，這里的事實就是字面含義，也就是字面含義所表達的行為整體。另一方面，是通過價值來明確的，這里的價值就是與字面含義的事實具有相同價值的其他行為類型。舉個例子，《刑法》第二百三十二條“故意殺人的”罪狀，就罪狀的事實而言，罪狀直接描述了“用刀把人殺死”的事實。這里字面含義描述的事實直觀明確，沒有任何爭議。就罪狀的價值而言，罪狀就是以價值為媒介，凡是與“用刀把人殺死”的事實具有相同價值的其他行為類型，都是通過價值來明確的。例如，把人勒死，把人電擊死，把人燒死，把人毒死等等事實。這些事實都不是“用刀把人殺死”的事實所能描述和明確的，但是這些事實在價值上與“用刀把人殺死”的事實相同，因而都能夠涵攝在《刑法》第二百三十二條之下而成立故意殺人罪。這里刑法規(guī)范的明確性是通過價值這個媒介實現(xiàn)的。刑法規(guī)范的價值屬性，使得刑法規(guī)范本身具有與時俱進的屬性。一個刑法規(guī)范立法之后，一萬年不變都是可能的。只要是剝奪他人生命的行為，不管發(fā)生在什么時代，不管采取什么先進技術手段，只要生活行為與規(guī)范行為的價值屬性相同，生活行為就能適用于該刑法規(guī)范。由此可見，刑法規(guī)范的明確性，是通過事實與價值的有機統(tǒng)一來體現(xiàn)的。所以，我國《刑法》第三條使用了“明文”二字，比起使用“明確”二字而言，要加準確，更加符合客觀實際。
中國《刑法》第三條前后段的關系。第三條的前后段，與刑法第十三條的前后段一樣，都是原則與例外的關系。任何刑法規(guī)范，都是原則與例外的有機統(tǒng)一。這里的例外情形，就是出現(xiàn)了阻卻違法或者阻卻有責的附隨因素，不能成立犯罪的情形。事實上，立法者在立法時，原本就是把例外情形排除在刑法規(guī)范適用范圍之外的。例如，正當防衛(wèi)，緊急避險，職務行為，被害人承諾，期待可能性，為修路開山炸石而自制炸藥，親親相隱，安樂死等等。這些例外情形，共同特點就是行為人實施‘危害’行為時，具有能夠影響行為性質(zhì)的附隨因素，或者使得其行為不具有成立犯罪所必須具有的嚴重社會危害性，或者行為人不具有責任能力，因而不能成立犯罪。顯而易見，我國《刑法》第三條的前后段這種原則與例外的關系，是有機統(tǒng)一而不可拆分的。我國對罪刑法定原則的這種獨一無二的表述方式，不僅準確反映了客觀實際，具有科學性，而且體現(xiàn)了鮮明的中國特色。正是因為明確了原則與例外這種關系，罪刑法定原則與生俱來的限制國家刑罰權以保障人權的初始功能，實際操作中，不僅沒有絲毫被弱化，相反還最大限度地加強了。
關于擴張解釋與類推解釋。成文法也好，判例法也罷，都具有五大統(tǒng)一的屬性。成文法側(cè)重于價值屬性，判例法側(cè)重于事實屬性，兩者殊途同歸。如何區(qū)分類推解釋與擴張解釋，確定類推與解釋之間的界限，是刑法學永恒的課題，也是世界性的難題。然而，在五大統(tǒng)一的語境下，區(qū)分擴張解釋與類推解釋，非常簡單，凡是與規(guī)范行為（刑法規(guī)范）的形式與實質(zhì)都相同的解釋，就是允許的擴張解釋；凡是與規(guī)范行為（刑法規(guī)范）的形式與實質(zhì)都不相同，就是不允許的類推解釋。擴張解釋，從形式到實質(zhì)都與規(guī)范行為一致，也就是價值相同；類推解釋，從形式到實質(zhì)都與規(guī)范行為不一致，也就是價值不相同。需要強調(diào)的是，刑法規(guī)范是形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一的，形式與實質(zhì)，要么都相同，要么都不相同。既不可能存在形式相同，實質(zhì)不同，也不可能存在形式不同，實質(zhì)相同。例如楷五中的，將放飛籠中鳥，將鉆戒扔入大海等行為，與故意毀壞財物罪中的毀滅行為或者損壞行為，從形式到實質(zhì)都不相同，故將放飛籠中鳥，把鉆戒扔入大海的行為解釋為故意毀壞財物的行為，就是典型的類推行為。還有，把大型拖拉機解釋成為刑法第一百一十六條中的汽車。由于大型拖拉機系農(nóng)用機械，禁止載客上路，因而不屬于刑法意義上的大型公共交通工具，從形式到實質(zhì)與刑法第一百一十六條中的汽車，不具有可比性，所以也是典型的類推解釋。過去，我們沒有衡量類推解釋與擴張解釋的標準，給人留下了強詞奪理的空間，結(jié)果一些實質(zhì)解釋論者以擴張解釋之名，行類推解釋之實，常常擴大處罰范圍。這就是為什么我國的一些刑法教科書中不少觀點看起來讓人不可思議的原因。
1、 陳興良教授的《中國刑法中的明確性問題》
觀點綜述：中國《刑法》中的罪刑法定原則首先解決明文的問題，在此基礎上才能逐漸地解決明確性的問題。因此，中國《刑法》中的明確性是相對的，甚至還存在著大量的蓋然性規(guī)定，例如空白罪狀，罪量要素，兜底條款等，這在一定程度與罪刑法定原則的明確性要求相抵觸。
中國《刑法》第三條關于罪刑法定原則的表述，采用的是明文一詞，明文更注重的是形式意義，強調(diào)的是法律有規(guī)定，從而解決有法可依的問題。明確當然是以明文為前提的，但明文又不能等同于明確。
中國《刑法》第225條關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，是討論中國《刑法》的明確性問題的一個絕佳范例。因為這一規(guī)定既有空白罪狀，又罪量要素，同時還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確相悖的立法方式。
評述：陳興良教授認為《刑法》第3條使用明文一詞，注重的是形式意義，是為了解決有法可依的問題。誠如前述，刑法規(guī)范的明確性是通過事實屬性與價值屬性共同來體現(xiàn)的，使用“明文”比使用“明確”更為精準。不但沒有抵觸，相反更為科學。這里既解決了有法可依的問題，同時也解決了刑法規(guī)范的明確性問題。陳教授所謂的先解決明文問題，也就是先解決有法可依的問題，追求形式的罪刑法定，再逐漸解決罪刑法定的明確性問題之觀點，是誤解誤讀了“明文”的措詞，不符合客觀實際，自然是錯誤的。
空白罪狀，例如交通肇事罪中的“違反交通運輸管理法規(guī)”，在整個罪狀中處于描述違反交通運輸管理法規(guī)行為的地位。鑒于違反交通運輸管理法規(guī)行為各式各樣，類型繁多，采用事實描述式立法模式（敘明罪狀），法律條文必然冗長繁瑣。為了簡約起見，采用了“違反交通運輸管理法規(guī)”這種抽象性、概括性的立法模式，通過“空白罪狀”的價值屬性來體現(xiàn)其明確性，完全是順應客觀形勢的要求而為，與罪刑法定原則的明確性沒有抵觸。所謂空白罪狀，其實僅為罪狀的一部分，代表不了整個罪狀。
罪量要素，在罪狀中處于描述違法行為量之規(guī)定性的地位。我國采取質(zhì)+量的立法模式，刑法分則中的罪狀，通常既有類型之別，又有程度、數(shù)額之異。這里罪質(zhì)與罪量是行為整體不可分割的組成部分。常見的罪量要素，例如數(shù)額較大，情節(jié)嚴重，情節(jié)惡劣等，都明顯具有評價屬性，也就是價值屬性。單獨看待罪量要素，的確具有不明確性。不過，放在罪狀語境中，也就是行為整體中，罪量要素主要體現(xiàn)了行為整體的價值屬性，正是這種價值屬性，使得行為整體就具有了相對明確性。可見，所謂罪量要素與罪刑法定的明確性原則相抵觸的觀點，也是不符合實際的。另外，有關罪量要素在犯罪論體系中的地位問題，中國刑法學界存在爭議。鑒于罪狀（行為整體）不可分割性，討論罪量要素在體系中地位問題，純粹是個偽命題。
兜底條款，罪狀中兜底條款有三種類型，相對兜底的罪名，兜底的行為方式，兜底的行為方法。這些兜底條款都不是單獨出現(xiàn)的，而是與罪狀中所明確例舉的行為類型有機聯(lián)結(jié)在一起的，也是不可拆分的。這些兜底條款所要描述的行為類型，就是與明確例舉的行為類型價值相同的其他行為類型。換言之，兜底條款通過價值屬性體現(xiàn)其明確性的，與罪刑法定的明確性原則并無沖突。因此，所謂兜底條款系蓋然性規(guī)定，明確性較低，相對的兜底罪名甚至完全沒有明確性可言等等觀點，自然是不了解刑法規(guī)范的價值屬性而導致的誤解而己。
中國《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的規(guī)定，陳興良教授認為該條匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。其實，該條并不存在明確性的問題。大家之所以認為該法條不明確，原因就在于該條的明確性，主要通過價值屬性來表現(xiàn)的色彩濃厚而己。第225條之罪狀是一個行為整體，尤其對第四項（現(xiàn)為第五項）的理解，也就是對非法經(jīng)營行為方式的兜底條款的理解，必須是與明確例舉的前三種（現(xiàn)為四種）行為方式具有價值等同性的非法經(jīng)營行為。仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，被立法禁止的非法經(jīng)營行為，不管是刑法明文中禁止的，還是司法解釋明確禁止的，都是我國市場經(jīng)濟中對國計民生具有重大影響的經(jīng)營項目，從事這些項目的經(jīng)營活動，必須獲得行政許可。所以，把握好了非法經(jīng)營罪的實質(zhì)，司法實踐中此類案件的罪與非罪問題，能夠迎刃而解，故第225條第四項其實也是明確的。
陳教授認為，第225條第四項沒有明確規(guī)定的情形，通過司法解釋將沒有明確規(guī)定的行為納入刑法處罰范圍，就涉及這種司法解釋是否具有溯及既往的效力問題。實際上，這里的解釋仍然是司法性質(zhì)的解釋，并不是立法性質(zhì)的解釋，不存在溯及既往的效力問題。還有學者認為，應當在司法解釋中設立有關溯及力的特別條款，明確規(guī)定關于《刑法》第225條第4款的司法解釋不具有溯及力。陳教授認為這一觀點是極有見地的。再者，陳教授認為司法解釋對刑法蓋然性規(guī)定予以明確的過程中，因為缺乏刑法文本的參照，因而往往出現(xiàn)越權等等。筆者認為，陳教授對罪刑法定原則明確性原則的理解，只關注事實屬性的明確性，忽略了價值屬性的明確性，因而存在重大缺陷。在這種情形下，陳教授企圖通過法教義學的解釋以克服所謂中國《刑法》之明確性不足的努力，無異于緣木求魚。
陳教授此文存在兩大問題，一是將刑法規(guī)范（行為整體）碎片化，例如，空白罪狀，罪量要素，兜底條款等，從罪狀中將它們割裂出來作為研究對象，導致研究對象虛擬化。對象虛擬化，必然會產(chǎn)生偽命題。二是對刑法規(guī)范的明確性認識不足，只承認事實屬性的明確性，不承認價值屬性的明確性，犯了以偏概全的錯誤�？傊惤淌诖宋氖紫戎圃煲粋�命題，然后試圖來解決這個命題，這種學術文章的參考價值相當有限。
2、羅克辛教授的《德國刑法中的法律明確性原則》
觀點綜述：“當一個行為沒有被法律明確規(guī)定為違法行為，是不允許將其入罪的，即使這個行為有悖法律的意義�！薄肮駪撝苯訌姆芍械弥袨榈目闪P性，而這只有當法律明確規(guī)定犯罪行為的具體特征時，才是可能的。”“司法（上的）解釋不得超越普通民眾對法規(guī)語意理解的邊界�！薄胺ㄒ�(guī)范必須能夠為規(guī)范對象所理解，從這一點可以看出，條文解釋應以通俗的字面含義為依據(jù)。”
這個有著牢固理論基礎的原則（罪刑法定）在很長時間里向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的效果并不是很理想，直到現(xiàn)在也時常受到批判。1978年，許乃曼教授在其文章《罪刑法定？》中提到，已經(jīng)證明罪刑法定原則在實踐中是一種假象，它已經(jīng)受到立法和司法的嚴重削弱，也就是說，已經(jīng)喪失了對它的一個適用標準。2008年，羅奇在自己的文章中提到：我們不要再自己騙自己了，刑法法律的明確性要求早就消失了。此外，哈塞默和卡格爾在新一版的《諾默斯刑法典注釋》中明確寫到：司法實踐并不重視對類推的禁止。
我認為，必須使用其他標準才能符合明確性要求。在我看來，第一個標準是，對價值概念要按照人人熟悉的日常事物標準來解釋。這樣一來，就連非專業(yè)人士都可以正確地解釋這些概念，也就不用再考慮是否符合明確性要求了。如何定位價值概念？這些概念僅僅表示一個普遍的反對態(tài)度，不具有與日常經(jīng)驗相關的實質(zhì)內(nèi)容。對此，我進一步擴展我的論點，即第二個標準：當一個刑事法規(guī)具有一個很明確的立法保護目標并且其條文不能被任意解釋時，這個刑事法規(guī)就是足夠明確的。
案例一、1871年的法規(guī)只是將盜竊規(guī)定為出于故意侵占意圖而拿走他人物品的行為（《德國刑法典》第242條）。人工照明在那個時候并沒有普及。是否可以將非法盜用電力以盜竊罪來處理？這兩個行為有很多類似的地方，而且民眾也將非法盜用電力俗稱盜竊電力。但是電力不屬于動產(chǎn)（物品），這就不符合盜竊罪的構成要件，所以不能對此行為依照盜竊罪的規(guī)定入罪。立法者在1900年對《刑法典》做了修改，添加了第248C條竊取電力資源罪，以便這樣的行為接受刑法的制裁。
案例二，聯(lián)邦最高法院1968年作出的一個判決。罪犯拎著受害者，將其頭部撞到墻上。這樣的行為屬于危險性人身傷害嗎？口語慣用語不會將墻壁視為武器。是否可以將墻壁視為危險性工具？聯(lián)邦最高法院否決了這個可能并解釋道：將一面結(jié)實的墻壁、自然土壤或者一塊巖石視為工具，這有�？谡Z習慣。如果將其解釋為工具，將被告行為認定危險傷害罪而處以更嚴厲刑罰的目的，可能更符合設立嚴厲刑罰的目的，但是這并不能成為偏離字面含義進行解釋的理由。否則就構成類推適用。
案例三，聯(lián)邦最高法院原則上是遵守文義解釋界限的。但是，它有時候也會以明確或者錯誤解釋的方式超越條文的解釋界限。19世紀的法律對以馬車作為交通工具進行森林盜竊的行為設置了一個嚴厲的刑罰。由于當時還沒有發(fā)明汽車，所以立法者就沒有把汽車作為交通工具進行此類行為的情況考慮進去。但是，聯(lián)邦最高法院對此行為依照使用馬車盜竊的規(guī)定進行了入罪并說明了理由：根據(jù)法規(guī)，汽車雖然不符合條文字面含義，但是符合條文的法律意義。然而，這樣的表達恰恰是一種類推適用。為避免這種情況，就需要立法者與時俱進，及時地修改法律。
案例四，一個關于搶劫性盜竊（《德國刑法典》第252條）的判決。第252條規(guī)定：行為人在進行盜竊時被他人發(fā)現(xiàn)，出于非法占有偷來物品的意圖，對他人使用暴力或者威脅，致使他人身體或者生命受到危害，等同搶劫犯處理。具體案情是，在房屋女主人回來的時候，竊賊躲到了大門后面。當女主人快要發(fā)現(xiàn)他的時候，竊賊沖上去打倒了女主人。聯(lián)邦最高法院將行為人依照第252條的規(guī)定進行了入罪，并且說明了理由：行為人也可以被理解為“被當場發(fā)現(xiàn)”，即使人們尚未察覺到行為人及其盜竊行為。這超出了字面含義，實際上也是一種類推適用。
案例五，抗拒執(zhí)法人員（《德國刑法典》第113條）：如果行為人手持武器對抗執(zhí)法人員，將會被處以嚴厲的刑罰（第113條第2款第1號）。具體案例是，一個汽車司機拒絕駕照例行檢查。警察讓他拔出啟動鑰匙并下車接受詢問。在警察剛彎下腰將手伸進車窗時，這個司機加大油門倒車將警察在地上拖行了10米至15米。可以將這樣的行為視為手持武器對抗執(zhí)法人員嗎？德累斯頓高等法院至今將此行為按照第113條的規(guī)定進行了入罪并將汽車視為武器。聯(lián)邦憲法法院裁定這個判決違憲，并廢除了這個判決。其理由是：當物體的主要用途是對付他人或者使用這個物體帶有明顯的傷害目的，比如用木棒或者刀具進行劈刺時，依照日常慣用語可以將該物體稱為武器。但是，如果一個物體在其慣常用途之外還可以在打斗中被使用，并不能證明這個物體具有武器特征的。
評述：羅克辛教授在文中闡述了德國法律的明確性要求及司法實踐情況。顯而易見，德國刑法的明確性要求，強調(diào)違法行為必須是明確規(guī)定的。只有當法律明確規(guī)定犯罪行為的具體特征時，才是可能的。強調(diào)條文解釋應以通俗的字面含義為依據(jù)，不得超越普通民眾對法規(guī)語意理解的邊界。因此，上述案例一，因盜竊構成要件之一必須是物品，而電力不是物品，故不能入罪。案例二，因拎著被害人將其頭部撞墻，墻壁解釋為工具不符合口語習慣，故不能解釋為工具，被告的行為也就不能認定為使用工具的危險傷害罪，也就不能被處以更嚴厲的刑罰。案例三，當時法律規(guī)定使用馬車盜竊森林是重罪。行為人使用汽車盜竊森林，是否認定為使用馬車盜竊一樣的重罪，意見不一。德國聯(lián)邦最高法院認為汽車雖然不符合條文的字面含義，但是符合條文的法律意義，進而作出重罪判決。然而，羅克辛教授認為這樣的表述恰恰是一種類推適用。案例四，聯(lián)邦最高法院認為行為人未被女主人發(fā)現(xiàn)之前沖上去打倒女主人，應認為“被當場發(fā)現(xiàn)”，進而作出搶劫性盜竊的判決�？墒�，羅克辛教授認為這超出了法條的字面含義，實際上也是一種類推。案例五，行為為抗拒執(zhí)法倒車將警察在地上拖了十余米，德累斯頓高等法院將汽車視為武器，認定其行為屬于手持武器對抗執(zhí)法人員，從而判處嚴厲刑罰。不過，聯(lián)邦憲法法院認為日常慣用語不能視汽車是武器，裁定此判決違憲，也就是違反罪刑法定原則，廢除了這個判決。從這些案例可見，德國語境中的罪刑法定原則明確性，強調(diào)規(guī)范事實屬性的明確性，強調(diào)生活行為與規(guī)范行為的完全吻合，講得好聽點是嚴謹，講得難聽點是死板。當然，其中有些判決也體現(xiàn)了價值屬性的明確性，也就是法律意義的明確性，主要是實務部門基于現(xiàn)實考慮而為之。問題是實務部門的此類實事求是的判決，未能獲得包括羅克辛教授在內(nèi)的理論界的認可。筆者認為，刑法理論若要有所突破的話，必然來源于司法實踐，不可能來源于法學院。刑法理論應用于司法實踐，理論與實踐不匹配，問題到底出在哪里，司法實踐第一線的人信息最為全面，理解最為深刻，解決問題的辦法往往更具有創(chuàng)造性。在德國也是如此。例如，對于法律明確性的要求，首先是立法者和司法者意識到，實踐中有時必須使用不明確的概念來表現(xiàn)明確性。所謂不明確的概念，其實就是價值概念。其次才是學者們對價值概念的明確性有所感知和體會。本文中羅克辛教授基于立法與司法的實際，提出了“必須使用其他標準才能符合明確性要求”。其他標準就是引入價值概念。不過，這種使用不明確概念（價值）新觀念新觀點，尚未在德國理論界與實務界形成氣候，明確性要求的傳統(tǒng)理解仍然占據(jù)統(tǒng)治地位，以致于羅克辛教授在文中得出“仔細研究就會發(fā)現(xiàn)，尤其是最近幾年則呈現(xiàn)出朝著嚴格遵守罪刑法定原則的方向發(fā)展”的結(jié)論�？傮w而言，在法律明確性這個問題上，德國人其實遠未修成正果，仍然還在混沌的黑暗中摸索徘徊。
3、張明楷教授的《罪刑法定的中國實踐》
觀點摘要：在本文看來，《刑法》第3條后段雖然是對罪刑法定原則的規(guī)定，但其前段并不是對罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），而是針對我國《刑法》分則的特點，為了防止司法人員隨意出罪所作的規(guī)定。如果中國的司法人員對符合刑法分則規(guī)定的犯罪構成的行為，不立案，不起訴，那么，中國刑法所規(guī)制的僅僅是極為嚴重的犯罪了。這是不可想象的。《刑法》第3條的前段，就是為了防止司法人員濫用自由裁量權，將符合刑法規(guī)定的犯罪構成的行為不以犯罪論處所作的規(guī)定。
關于禁止溯及既往。《刑法修正案（八）》之后，中國的司法解釋卻出現(xiàn)了溯及既往的現(xiàn)象。在最高人民法院2011年4月25日《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》中，第1條第1款關于適用禁止令的規(guī)定，第2條第2款關于適用限制減刑的規(guī)定。兩條規(guī)定都被張教授認定為溯及了既往，違反罪刑法定原則。
關于司法解釋中的類推解釋。（1）、兩高2001年4月5日《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款的規(guī)定：“醫(yī)療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。”張教授認為，購買、使用不符合標準的醫(yī)用器材的行為，不屬于條文明文規(guī)定的銷售行為，該條解釋屬于類推解釋。（2）、兩高2001年7月3日《關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規(guī)定：“對于偽造高等院校印章制作學歷、學位證明的行為，應當按照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的，即使明知為偽造的學歷、學位，也不能認定為偽造事業(yè)單位印章罪的共犯。但該司法解釋違反了刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，導致將販賣行為解釋為偽造行為，形成了類推解釋。（3）、高法2000年11月27日《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“《刑法》第341條第1款規(guī)定的‘收購’，包括營利、自用等為目的的購買行為；‘運輸’，包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為；‘出售’，包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。”然而，將以營利為目的的加工行為也解釋為出售行為，屬于類推解釋，因為行為在為他人實施有償加工行為時，并沒有出售任何東西。
關于明確性。不可否認，刑法理論通過學理解釋，將不明確的刑法規(guī)定解釋為明確的規(guī)定，對彌補刑法的不明確性起到了重要作用。
評述：如前所述，我國《刑法》第3條前后段的關系是原則與例外的關系。也就是積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則的關系，一體兩面，有機統(tǒng)一。然而，張教授認為前段不是對罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂的積極的罪刑法定原則），而是針對我國《刑法》分則的特點，為了防止司法人員隨意出罪所作的規(guī)定。首先，張教授這里割裂了罪刑法定原則前后段的內(nèi)在聯(lián)系。雖然原初意義上的傳統(tǒng)罪刑法定原則是以限制國家刑罰權、保障人權為基本宗旨的，但是罪刑法定原則并不是靜止的，而是與時俱進的。隨著認識水平的提高，人們發(fā)現(xiàn)罪刑法定原則的保護法益機能與人權保障機能實際上不是對立的，而是協(xié)調(diào)一致、并行不悖的。然而，我國一些刑法學者，包括張教授在內(nèi)，把罪刑法定原則法益保護機能與人權保障機能對立起來，結(jié)果就產(chǎn)生了一個誰應該優(yōu)先的偽命題。無論強調(diào)法益保護優(yōu)先，還是強調(diào)人權保障優(yōu)先，本質(zhì)上都是以偏概全、有失偏頗的。其次，張教授對《刑法》第3條前段法律意義的解讀，顯然是不符合邏輯、經(jīng)不起推敲的。因為司法人員濫用自由裁量權，將符合刑法規(guī)定的犯罪構成的行為不以犯罪論處的行為，本身就是一種司法人員瀆職犯罪行為，《刑法》分則第九章已經(jīng)將其納入其中，規(guī)定了徇私枉法罪。這種僅具有分則意義的具體犯罪行為，怎么可能納入刑法總則中去規(guī)定呢？
有關司法解釋中適用禁止令或者限制減刑的規(guī)定，張教授文中認為違反了禁止溯及既往的原則。其實，這里張教授犯了一個錯誤，那就是對規(guī)范輕重進行比較時，眼光僅僅停留在規(guī)范上，沒有考慮司法解釋中的相關規(guī)定，是進行綜合衡量之后的適用規(guī)定。也就是說，禁止令、限制減刑之所以能夠?qū)Α缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布之前的行為適用，是因為這些行為本身就屬于判處實刑偏重，判處管制、緩刑偏輕的，或者判處死刑偏重，判處死緩偏輕的罪犯，司法實際操作中通常會判處實刑或者死刑立即執(zhí)行�！缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布后，此類判實刑或者死刑偏重的罪犯，依司法解釋規(guī)定判處管制、緩刑，同時適用禁止令，或者判處死緩，同時限制減刑，可以實現(xiàn)很好地實現(xiàn)罪責刑相適應，罰當其罪。故依據(jù)司法解釋的相關規(guī)定判處，其實是作出了有利于罪犯的判決。與判實刑或者死刑立即執(zhí)行比較，適用修正后的刑法對罪犯更為有利，符合‘從舊兼從輕’的原則，不存在溯及既往的問題。如果孤立、片面地看待司法解釋中的上述條款，就容易給人一種溯及既往的印象。這是一種假象，實際上司法解釋中的相關規(guī)定是與主刑適用結(jié)合在一起綜合考慮的。因此，張教授所闡述的反對理由，是不能成立的。
質(zhì)疑司法解釋中存在類推解釋。1、《生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件司法解釋》第6條第4款，張教授認為將購買、使用解釋成為銷售，屬于類推解釋。實際上，該條款將購買、使用解釋成為銷售，是符合客觀實際的。尤其是私立的醫(yī)療機構，購買大型醫(yī)療器械，再使用大型醫(yī)療器械為患者提供診療技術服務，向患者收取服務費。實際中只存在購買、使用行為，不存在通常意義上銷售行為。不過，由于大型醫(yī)療器械有使用次數(shù)或者年限的限制，每次為患者提供服務，醫(yī)療器械購置成本都要分攤到服務費中去，等同于醫(yī)療機構或者個人將大型醫(yī)療器械分期分次銷售給了接受診療服務的患者一樣，只是沒有交付形式而己。從價值的角度看，此處的購買、使用行為價值上等同于刑法明文規(guī)定的銷售行為，從形式到實質(zhì)都具有等同性，這里是擴張解釋，不是類推解釋。2、張教授認為《偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明案件司法解釋》違反了刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，導致將販賣行為解釋為偽造行為，是類推解釋。其理由：明知是偽造的高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的，只有事前通謀的才能成立共犯；如果在偽造者偽造學歷、學位證明后再販賣的，即使明知為偽造的學歷、學位證明，也不能認定為共犯。實際上，司法解釋中的偽造、販賣行為，現(xiàn)實中都是共同犯罪的產(chǎn)業(yè)鏈，一般都是由購買者與販賣者達成交易，購買者要向販賣者提供相關姓名、學校、專業(yè)等相關信息，交付費用，然后販賣者再與偽造者聯(lián)系制作，彼此分工協(xié)作共同完成，都是共同犯罪情形。因此，根本不存在單獨的販賣行為，也就是他人單獨偽造后，行為人單獨販賣給他人。張教授所謂的類推解釋之說，實際是臆測而來的。3、張教授認為《破壞野生動物案件司法解釋》第2條中，將以營利為目的的加工利用行為也解釋為出售行為，屬于類推解釋，因為行為人在為他人實施有償加工行為時，并沒有銷售任何東西。實際上，這里的“以營利為目的的加工利用行為”就是銷售前加工制作行為，以營利為目的必然要銷售給他人。即使現(xiàn)實中單獨存在有償代他人加工的行為人（據(jù)筆者所知，實務中尚未發(fā)生過），也是他人“以營利為目的的加工利用行為”的共犯。因此，這里張教授所謂類推解釋之說其實不靠譜，是經(jīng)不起推敲的。
我國學界常有人質(zhì)疑司法機關的司法解釋。司法解釋的確有不盡如人意的地方。不過，從學界提出的質(zhì)疑意見看，實務經(jīng)驗嚴重不足的缺陷暴露無遺。這些人簡單地認為司法解釋跟坐在書房里撰寫論文教科書一樣，只要坐在辦公室里冥思苦想就能夠解釋出來的。時至今日，筆者所看到的質(zhì)疑意見，包括《交通肇事案件司法解釋》中所謂的過失共同犯罪，都是錯誤理解不符合實際的意見，以訛傳訛。其實，司法解釋主要不是解釋出來的，而是從司法實踐中歸納總結(jié)出來的。筆者希望質(zhì)疑司法解釋的學者，先行了解相關司法解釋的適用背景，不要僅從字面上就輕率提出質(zhì)疑，否則容易陷入認識錯誤，影響司法權威。
長久以來，有人鼓吹通過學理解釋，把不明確的刑法規(guī)定解釋為明確的規(guī)定，對彌補刑法的不明確性發(fā)揮了重要作用。筆者認為，這種言論有糊弄不明真相吃瓜群眾的嫌疑。因為所有的刑法規(guī)范，都是一個行為整體，行為整體規(guī)定得十分清楚，明明白白。所謂的解釋，是把明文規(guī)定的行為整體視為價值，尋找其他與之具有相同價值的行為。尋找價值相同的生活行為，唯一途徑就是司法實踐。刑法本身就是實踐的科學，刑法解釋學只能是實踐經(jīng)驗的結(jié)晶。所以，在書房里冥思苦想的刑法解釋學，沒有實務檢驗是致命傷，寫得再多再厚，通常不具有實務參考價值，只能作為司法考試的參考用書。
4、庫倫教授的《罪刑法定原則與德國司法實踐》
觀點綜述：1、傳統(tǒng)理論，依據(jù)主流意見，明確性要求是針對立法者的。他們的義務在于要以法定形式確定行為的可罰性。而法官相應的只能依照足夠明確地規(guī)定了行為可罰性的法律判處刑罰。法律的明確性要求：一方面可以保證市民對違法行為有一個直觀明確的認識，另一方面保證了對于一定行為的可罰性是由立法者，而非法官確定。
2、司法實踐對法律明確性要求并不高。司法實踐同傳統(tǒng)理論并不融合。對于在實踐中很重要的構成要件如盜竊（《刑法典》第242條）和欺詐（《刑法典》第263條），人們一致認為其已經(jīng)規(guī)定得足夠明確。盡管如此，還是存在大量的案例，無論是受過教育的非專業(yè)人士，還是法律工作者都不能在法規(guī)本身中找到可以適用這兩個構成要件的依據(jù)。針對這種情況就出現(xiàn)了大量的法規(guī)注釋。這些注釋參考了大量關于第242條和第263條的司法判決以及相關文獻，進而設定了這些構成要件的適用范圍。對此，我們認為是沒有任何問題的，但這不符合傳統(tǒng)理論的嚴格意義。如果回到啟蒙運動時期，就此問題會進行嚴肅的討論，到底這種對法律的注釋是否允許？
在許多構成要件那里，法律不可能直觀明確地呈現(xiàn)它們的適用范圍。而很多構成要件的明確性問題在文獻里也經(jīng)常引起爭議和懷疑。比如侮辱（第185條）、強制（第240條）、背信（第266條）或者最近被規(guī)定為犯罪的纏擾（第238條）。
而司法實踐也顯然并沒遵守對憲法要求的法律明確性的嚴格理解。聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)多次就刑法規(guī)定符合明確性原則給出了裁判意見，只在少數(shù)的例外情況下認定刑法規(guī)定不符合明確性原則。憲法法院一般認為刑法規(guī)定是足夠明確的，符合《基本法》第103條第2款的標準，同樣也包括上面提到的構成要件如侮辱、強制和背信。司法實踐對于過失犯或者不純正不作為犯缺乏法定明確性的命題根本就不予以討論，盡管它們在傳統(tǒng)理論看來是不夠明確的。
有兩個辦法可以解決理論與實踐偏離的情況。一些學者對司法實踐嚴重偏離嚴格意義上的明確性原則的情況進行了嚴厲批判。許乃曼教授認為，德國法庭已經(jīng)在“盡力放棄”明確性要求�？ǜ駹柦淌谡J為，罪刑法定原則“實際上已經(jīng)不”存在了。而文獻中的多數(shù)觀點是大體贊成或者完全贊成聯(lián)邦憲法法院的裁判意見，并且嘗試“拉近”明確性原則理論同司法實踐應用的偏離距離，通過弱化對刑法明確性要求，以便在邏輯上協(xié)調(diào)理論同實際的關系。
所以就不能再將明確性要求理解為一種準確性要求，而要理解為一種指導性要求，它只是要求立法者指導性地劃定行為的可罰性范圍。但是不用盡善盡美，在法規(guī)中對每一個個案都足夠詳細地進行總結(jié)。聯(lián)邦憲法法院本身也在弱化“法律條文本身必須直觀呈現(xiàn)”刑法適用范圍的要求，它承認：立法者沒有其他選擇，必須借助一些“需法官特別解釋的”概念來制定刑法，當法官對這些概念進行解釋時，就必然會使人產(chǎn)生“一個行為是否還符合法定構成要件”的疑問。
我原則上贊成在實踐中弱化針對立法者的明確性要求的兩個理由：一是認為“可以從法律本身中就可以得出”法定構成要件的適用范圍的觀點，在法理學上，已經(jīng)于一般的意義上徹底過時了，這樣，認為法官是“法律代言人”的理解也就失去了基礎：這種理解沒有注意到法官參與了一般法律規(guī)范的具體化過程。二是包括刑法領域在內(nèi)的立法技術相比于啟蒙運動時期發(fā)生了根本性改變。今日刑法相比于昨日《普魯士通行邦法》，最明顯的特征是不再制定大量列舉式的細節(jié)化規(guī)定，而是轉(zhuǎn)為制定抽象的規(guī)定。這樣一來就使得法律在社會關系快速變化的情況下長時間內(nèi)不需變動而得以一直沿用，這也為法官開啟了巨大的解釋空間。
當人們依據(jù)主導意見放棄了對法律明確性的非現(xiàn)實追求，才能真正理解這兩個理由。甚至在法理意義上，刑法就常常是不明確的，也就是說，“在將刑法適用于個案時，可以合理地得出不同的評價”，而卻不會成為憲法意義上的不明確。刑法的確定性可以讓市民直觀了解法律的內(nèi)容，從而使得刑法成為指導市民行為的法律規(guī)范。而這樣的確定性是立法者單方面完成不了的。它常常還要通過法官對刑事法律的具體化才能實現(xiàn)。以此來看，最終要由“立法者和司法實踐分工協(xié)力（確定）什么樣的行為可罰”。在立法者與法官的這種關系上，我們再一次看到了分工現(xiàn)象，從現(xiàn)實角度看，這種現(xiàn)象也存在于立法者與行政權證立可罰性的場合。
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