[ 王平 ]——(2018-3-7) / 已閱10395次
特許經(jīng)營合同糾紛證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)探討
隆安上海律師事務(wù)所 王平
一、商業(yè)特許經(jīng)營的概念與特征
商業(yè)特許經(jīng)營（簡稱特許經(jīng)營）是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。
特許經(jīng)營的基本特征在于：
（一）特許人擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利等經(jīng)營資源；
（二）被特許人根據(jù)特許人的授權(quán)在特定經(jīng)營模式下使用特許人的經(jīng)營資源；
（三）被特許人按照約定向特許人支付特許經(jīng)營費用。
經(jīng)營資源既包括注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利，也包括字號、商業(yè)秘密、具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，以及在先使用并具有一定影響的未注冊商標(biāo)等能夠形成某種市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營資源。
特許人原始取得或經(jīng)受讓后取得經(jīng)營資源，或者取得包括再許可權(quán)在內(nèi)的經(jīng)營資源獨占使用權(quán)的，可以視為擁有經(jīng)營資源。
特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人約定的合同內(nèi)容為主要依據(jù)，合同名稱及合同中有關(guān)“本合同不屬于特許經(jīng)營合同”等類似約定一般不影響對特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定。
合同的實際履行與合同中相應(yīng)約定不一致的，該實際履行可以視為對合同相應(yīng)約定的變更，并可與合同約定的其他內(nèi)容一起作為認(rèn)定特許經(jīng)營合同性質(zhì)的依據(jù)。
二、特許經(jīng)營合同糾紛的種類
1、各種加盟費用的拖欠；
2、系統(tǒng)不錄入或虛假錄入系統(tǒng)，造成營業(yè)收入的減少，從而降低繳費基數(shù)；
3、未經(jīng)驗收的私自營業(yè)；通過拖欠方式索取更優(yōu)惠的經(jīng)營條件；
4、加盟前或解除加盟合同之后的侵權(quán)行為；
5、籌建過程中產(chǎn)生的各種糾紛，如工程質(zhì)量不合格或不規(guī)范、工期的延長，未能按期通過驗收和開業(yè)審批；
三、產(chǎn)生糾紛的原因：
1、特許方制訂合同文本的不規(guī)范，條款涉及格式條款，有的不具有可操作性；
2、特許方整個服務(wù)存在不到位之處，與收費或是經(jīng)營效益不匹配，加盟方對預(yù)期收益不滿意；
3、特許方對服務(wù)過程中缺乏證據(jù)意識，收集證據(jù)及證據(jù)歸檔不及時，給維權(quán)和糾紛的解決帶來困難；
4、加盟方通過拖欠，試探特許方的心理底線，獲得更好地談判條件；同時不排除特許方的業(yè)務(wù)人員個人無原則地承諾，及損公肥私，從中謀利等；
5、市場競爭加劇，加盟商有更好的品牌加盟可供選擇等。
四、特許經(jīng)營合同糾紛證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)
1、通用證據(jù)：
特許方經(jīng)營主體資格：包括企業(yè)主體信息公示，信用報告應(yīng)當(dāng)有企業(yè)名稱變更內(nèi)容顯示，尤其是特許方發(fā)生過企業(yè)名稱變更；二店一年的證明材料（《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第七條第二款規(guī)定，特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少二個直營店，并且經(jīng)營時間超過一年。這是條例規(guī)定的特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)具備的準(zhǔn)入條件之一）；各類宣傳冊資料等等；
特許經(jīng)營合同文本；這是解決糾紛的基礎(chǔ)與是非的判斷依據(jù)；包括加盟方簽收的各類標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一采購的物質(zhì)清單、房屋租賃合同、房產(chǎn)權(quán)證書、加盟商公司營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書、補充協(xié)議文本、指定收款賬戶信息等等；
特許方的商標(biāo)權(quán)屬證明：要求商標(biāo)獲得商標(biāo)局的授權(quán)，且權(quán)利方與特許方名稱一致；
商業(yè)部的業(yè)務(wù)系統(tǒng)統(tǒng)一平臺中的商業(yè) 特許經(jīng)營管理信息查詢結(jié)果，證明其商標(biāo)在信息平臺進(jìn)行了公示，處于可以查詢到的狀態(tài)；
對方回復(fù)函件或是來函：尤其是來函，需要特許方解決的事項要分析評估成為風(fēng)險的可能性、及時跟進(jìn)，加以妥善解決，避免糾紛或產(chǎn)生被動。
告知函、催款函、違約函或是警告函、律師函等的原件、及快遞單據(jù)的原件，同時附有快遞官網(wǎng)結(jié)果查詢截屏打印件；
2、各類糾紛證據(jù)
A、欠費類：欠費簡單明了，但各種原因多樣。雙方合同中約定的系統(tǒng)（PMS）的應(yīng)收賬款明細(xì)，其中有費用的各個項目、產(chǎn)生費用的金額、所欠的金額與時間；如果涉及到經(jīng)理店長的人工工資，還應(yīng)當(dāng)提供加盟方的店長申請函、到崗時間函、店長等級證書及薪酬標(biāo)準(zhǔn)表；
B、未按標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)錄入：特許經(jīng)營合同通常約定; 合同履行期間，l加盟方即乙方仍然必須按要求持續(xù)不斷的且唯一使用特許方即甲方指定的酒店管理系統(tǒng)（PMS），若乙方被發(fā)現(xiàn)存在虛假錄入（包括且不限于少錄、不錄客人的入住信息、房價、房費等）行為,視為乙方嚴(yán)重違約，甲方有權(quán)要求乙方立即整改并要求乙方賠償違約金五萬元。如果被發(fā)現(xiàn)第二次虛假錄入，甲方有權(quán)將乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合同賠償違約金十萬元整。合同履行期間，乙方不使用且唯一使用甲方指定的酒店管理系統(tǒng)（PMS），甲方有權(quán)按照乙方的房間數(shù)量（含線下房間的數(shù)量在內(nèi)）與不系統(tǒng)錄入的時間（天，如果無法查實，推定為開業(yè)之日起）、每間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)三者之積金額要求乙方立即支付賠償違約金。如果被發(fā)現(xiàn)第二次不系統(tǒng)錄入，甲方有權(quán)將乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的每間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)提高一倍。但最高不超過房間單價金額。如上述第一種與第二種情形同時存在，以標(biāo)準(zhǔn)高者為準(zhǔn)。
除外情形：合同履行期間，若乙方遇賓館酒店管理系統(tǒng)（PMS）故障應(yīng)立即聯(lián)系甲方，甲方協(xié)助排障故障，否則由此產(chǎn)生的不利后果由乙方自行負(fù)責(zé)。
對此所需要的證據(jù)有：神秘人物入住的發(fā)票單據(jù)；入住與PMS系統(tǒng)的比對、PMS系統(tǒng)與公安系統(tǒng)入住人員的比對等等，找尋到其中入住人員數(shù)量的差額；
C、未經(jīng)驗收的私自營業(yè)：營業(yè)的證據(jù)基本與未按標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)錄入近似，神秘人物入住的發(fā)票單據(jù)；同時對未驗收的部分：合同通常會約定加盟方賓館或酒店本應(yīng)在裝修竣工后并經(jīng)特許方驗收合格后方可營業(yè)。實際上舉證責(zé)任在加盟方。加盟方已開始營業(yè)的證據(jù)可以通過入住、公安系統(tǒng)錄入情況（時間與人數(shù)，盡管可能不夠完整與準(zhǔn)確），這種行為已屬嚴(yán)重違約，要由違約方承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。
D、侵權(quán)行為：由于各種無法預(yù)測的原因，加盟方解約后可能并未按照雙方約定：應(yīng)立即拆除和停止使用含有特許方名稱、商標(biāo)或標(biāo)識的所有物品或材料，歸還所有帶有特許方文字商標(biāo)或圖形商標(biāo)的資料和物品，停止以特許方名義對外宣傳、營銷。有的特殊情況，可能沒有完成開業(yè)驗收，直接以特許方授權(quán)商標(biāo)私自營業(yè)。如使用其他商標(biāo)，則是另案考慮的問題。
可以直接提出侵權(quán)之訴，由于特許經(jīng)營的特點，涉案商家發(fā)生在全國不同的地方，且特許經(jīng)營合同對侵權(quán)預(yù)見和約定不足，按照原告就被告的原則，需要到外地起訴，盡管可以通過郵寄或是網(wǎng)絡(luò)立案，但是還是會產(chǎn)生人工成本，不僅使用商家侵權(quán)成本降低，且可能逃避打擊，存有僥幸心理，而且特許方還會涉及到證據(jù)公證等等，實質(zhì)上降低了法律效果與社會效果。為此可以在特許經(jīng)營合同中對此進(jìn)行約定：如果因故未能實現(xiàn)加盟經(jīng)營或是解除經(jīng)營合同后加盟方仍存在侵權(quán)行為的，由侵權(quán)行為結(jié)果地即特許方公司所在地法院管轄，當(dāng)然也可以約定到特許方所在地的仲裁機(jī)構(gòu)管轄，解決糾紛。
說到證據(jù)：首先也是通過神秘人物入住程序、公安系統(tǒng)錄入情況，從而計算出侵權(quán)方營業(yè)收入及所獲利益，同時參考特許方對同等規(guī)模的酒店所收取的管理費用進(jìn)行分析評估，合理主張侵權(quán)訴訟金額。神秘人物入住，需要錄像視頻及照片、現(xiàn)場情況、周邊環(huán)境及其他宣傳、會員卡辦理宣傳等等；如有困難，可以設(shè)想立案后的法院調(diào)取或是申請調(diào)查令。同時考慮公證證據(jù)，如果對當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)辦理事項有顧慮，可以選擇特許方所在地的公證機(jī)關(guān)，當(dāng)然出差成本造成公證費用的增加，則是應(yīng)當(dāng)注意到的。
E：籌建過程中產(chǎn)生的各種糾紛:主要是加盟方不接受項目經(jīng)理籌建過程中的施工整改意見，這就要求：項目經(jīng)理要將施工整改意見書交加盟方簽字認(rèn)可，最好可以視頻認(rèn)證，同時對服務(wù)部跟進(jìn)盡管固定證據(jù)，如電話錄音資料；保存好所有自始至終的書面資料、視聽資料等等。
五、防范對策
特許人依法進(jìn)行信息披露，被特許人依法承擔(dān)商業(yè)秘密保密責(zé)任，有利于合同的順利簽訂。被特許人在簽訂商業(yè)特許經(jīng)營合同之前，應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注特許人是否真實、準(zhǔn)確、完整地披露企業(yè)和經(jīng)營信息，不要被企業(yè)的廣告、網(wǎng)站、畫冊等宣傳所迷惑，針對與經(jīng)營有關(guān)的信息，可以直面向特許人了解；同樣，特許人在被特許人要求提供與經(jīng)營有關(guān)的各種信息之前，有權(quán)要求被特許人簽署保密協(xié)議，以免企業(yè)的商業(yè)秘密等信息的泄露，有效地維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。特許人依法進(jìn)行信息披露，被特許人依法承擔(dān)商業(yè)秘密保密責(zé)任，有利于合同的順利簽訂。
根據(jù)合同條款，考慮合同性質(zhì)與行業(yè)慣例等因素，在特許方對合同解除沒有任何過錯的情況下，特許方在解除合同時不予返還加盟費并無不當(dāng)；特許保證金不具備定金的懲罰功能；合同解除后違約方賠償?shù)姆秶粦?yīng)包括可得利益的損失。
總之 ，產(chǎn)生糾紛不可怕，重要的是制定合理可操作性的公平合同，通過保證金條款及合理使用等規(guī)范化管理，提高服務(wù)能力、提高品牌競爭力，合作雙贏，獲取更高的社會效益，合理應(yīng)對糾紛，人性化和解，將更多地精力用于經(jīng)營之中，防范風(fēng)險，避免糾紛發(fā)生。
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