[ 羅守梁 ]——(2004-5-25) / 已閱14349次
探討定量因素對(duì)盜竊未遂案件的影響——兼論司法實(shí)務(wù)中
盜竊未遂案件罪與非罪應(yīng)把握的原則
羅守梁、聶仲起、郭小鋒
（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300）
【內(nèi)容提要】：以實(shí)踐中遇到的司法難題為研究的基點(diǎn)，引發(fā)對(duì)司法解釋的探討和評(píng)析，進(jìn)而分析司法解釋難以解決的盲區(qū)以及造成適用上的混亂。最后提出了實(shí)踐中處理因定量原因帶來盜竊未遂認(rèn)定難題的一般原則，即比照盜竊既遂從輕或者減輕處罰，但其前提條件是行為人盜竊的目標(biāo)財(cái)物要達(dá)到數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，否則不構(gòu)成犯罪。這樣，既符合刑法的一般理論要求，又具有很強(qiáng)的實(shí)踐操作性，為司法實(shí)踐提供必要的參考。
【關(guān)鍵字】：盜竊 未遂 定罪數(shù)額 未遂犯之構(gòu)成要件
盜竊罪，在我國(guó)刑罰上是作為數(shù)額犯加以規(guī)定的，即要求以一定的數(shù)額為其構(gòu)成要件。根據(jù)犯罪構(gòu)成要件原理，未到達(dá)構(gòu)成要件數(shù)額的，則不構(gòu)成犯罪或者犯罪處于未遂狀態(tài)。至于數(shù)額犯的未遂問題，易為人們所遺忘。對(duì)此，理論上研究不多，實(shí)踐中也操作不一。雖然最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其中提到盜竊未遂罪與非罪的認(rèn)定，但只言片語、浮光掠影不足以很好地指導(dǎo)實(shí)踐。為此，本文試圖揭開定量因素對(duì)盜竊未遂案件影響的面紗，以供實(shí)踐參考。
一、司法難題呼喚司法對(duì)策
長(zhǎng)期以來，數(shù)額犯的未遂問題一直是困擾司法的難題，主要表現(xiàn)為實(shí)踐中對(duì)盜竊未遂案件罪與非罪的把握，似是非是，似偏非偏。為了便于說明此問題，我們對(duì)下面二種情況進(jìn)行討論。
（一）行為人實(shí)施了盜竊行為，但無所獲，是否追究刑事責(zé)任
該種情況如何定性？司法實(shí)踐中處理不一，主要存在著兩種截然不同的意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。其理由為，行為人主觀上具有盜竊的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取公私財(cái)物的行為，因意志以外的原因而未得逞。根據(jù)刑法犯罪未遂理論，構(gòu)成盜竊未遂，再依據(jù)《刑法》第23條第2款的規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，由此引申出未遂犯應(yīng)受刑事處罰的一般原則。第二種意見認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。理由為，盜竊罪乃數(shù)額犯，應(yīng)以一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為其構(gòu)成要件。而上述情況中雖行為人主觀上具有盜竊的故意和非法占有他人財(cái)物之目的，客觀上也實(shí)施了盜竊行為，但終無所獲，也即無數(shù)額可言。根據(jù)數(shù)額犯的理論，尚不構(gòu)成犯罪，又何以追究其刑事責(zé)任呢？
（二）行為人實(shí)施了盜竊行為，但所竊財(cái)物未達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，其行為性質(zhì)是否屬于盜竊未遂
司法實(shí)踐中對(duì)此種情況的認(rèn)定似乎并不存在問題，一律將其不作犯罪處理，而且理論界也默許這一基本做法。這種將復(fù)雜事物簡(jiǎn)單化的做法，有認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，也有認(rèn)識(shí)上的盲區(qū)，遂形成一種思維的定勢(shì)，不利于認(rèn)識(shí)、分析和研究能力的提高。我們認(rèn)為，此種情況應(yīng)分解為兩個(gè)方面具體討論：情形之一，以數(shù)額較大財(cái)物為盜竊目標(biāo)，但所竊財(cái)物數(shù)額未達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)。此情形仍然存在著盜竊未遂的問題，與“行為人實(shí)施了盜竊行為，但無所獲”實(shí)屬同質(zhì)。只是前者獲得一定數(shù)額財(cái)物，后者毫無所獲，但二者數(shù)額均未達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，故無本質(zhì)區(qū)別。所以，該情形應(yīng)當(dāng)也存在罪與非罪之爭(zhēng)。情形之二，行為人盜竊了未到達(dá)盜竊罪數(shù)額較大定罪起點(diǎn)的公私財(cái)物。若撇開定量因素，單從定性角度看，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪的既遂。但是定量因素在數(shù)額犯罪具有決定性作用，如果所竊數(shù)額未達(dá)到定罪數(shù)額，則不構(gòu)成犯罪，即便既遂了也是如此。因此，該情形不存在罪與非罪之爭(zhēng)。
同一行為存在著兩種不同的處理意見，本也正常，只是司法最終要求的唯一性和明確性，給司法人員帶來認(rèn)定上難度。一旦這種難題具有普遍性，即通過司法解釋的形式予以解決。1998年最高人民法院對(duì)審理盜竊案件的具體問題作出相應(yīng)的司法解釋，雖然《解釋》未對(duì)上述情況進(jìn)行直接規(guī)定，但是其中第1條第2項(xiàng)規(guī)定了：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”。以此厘定司法實(shí)踐中處理盜竊未遂案件罪與非罪之原則。
二、司法對(duì)策引發(fā)新的司法難題
盡管司法解釋對(duì)盜竊未遂案件的罪與非罪做出了規(guī)定，而實(shí)踐中存在的該類問題是否就迎刃而解呢？不但未能解決，反而又添新癥。
新癥之一：如何理解“情節(jié)嚴(yán)重”
《解釋》采取“列舉式”方法對(duì)情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的”。實(shí)踐中，存在兩種不同的理解：第一種理解認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)限制為以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物為盜竊目標(biāo)，“等”是對(duì)以上類型的總結(jié)，為漢語的習(xí)慣用法。第二種理解認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重不應(yīng)局限為以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物為盜竊目標(biāo)，而應(yīng)包括盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物以外的其他情節(jié)嚴(yán)重情況，“等”表示不完全列舉，系漢語常用用法。兩種不同理解似有咬文嚼字之嫌，但實(shí)則關(guān)系到適用范圍和打擊面的問題，故應(yīng)當(dāng)說文解字，以表慎重。
據(jù)解釋的背景，逐解釋的原意，我們認(rèn)為，第二種理解較為妥當(dāng)。因?yàn)椤督忉尅穼?duì)盜竊未遂予以處罰的立場(chǎng)是盜竊未遂的情節(jié)嚴(yán)重，而不是局限于盜竊對(duì)象為數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物。但是，《解釋》應(yīng)表述為“情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物為盜竊目標(biāo)以及構(gòu)成盜竊未遂情節(jié)嚴(yán)重的其他情形”。盡管這樣規(guī)定也未能窮盡情節(jié)嚴(yán)重的范圍，但不至于讓司法人員誤將盜竊未遂案件的定罪處罰僅局限于以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物為盜竊目標(biāo)。
新癥之二：法律適用的兩難
一般刑法理論認(rèn)為，故意犯罪除結(jié)果犯（包括結(jié)果加重犯）外，均存在犯罪的未完成形態(tài)，而未完成罪的構(gòu)成要件則是在基本構(gòu)成要件基礎(chǔ)上的修正。因此，未完成罪一般應(yīng)放置在刑法總則中加以規(guī)定，有必要直接規(guī)定為犯罪的除外，如陰謀犯。我國(guó)刑法也采用這一立法例，《刑法》第23條第2款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。明示了未遂犯應(yīng)追究刑事責(zé)任的一般原則，同樣適用于盜竊未遂的情況。而《解釋》在把握盜竊未遂案件罪與非罪的界限卻以“情節(jié)嚴(yán)重”為其修正的構(gòu)成要件，言外之意，若以數(shù)額較大為盜竊目標(biāo)而未遂的情況則不定罪處罰。比較兩者適用的范圍，顯然《解釋》排除了以數(shù)額較大以上（包含數(shù)額較大在內(nèi)），又不屬于情節(jié)嚴(yán)重的財(cái)物為盜竊目標(biāo)未遂的情況，當(dāng)然地縮小了打擊面。司法實(shí)踐中，如何在刑法與《解釋》之間適用？原則上講，這并不存在問題，因?yàn)椤督忉尅繁仨氃从�、忠于基本法，一旦《解釋》與基本法相違背，解釋則自始、當(dāng)然、絕對(duì)地?zé)o效。但實(shí)際操作中是：只要解釋未被明確廢止，不管何年某月的解釋仍然可以適用。所以，單憑這種無約束力的法理不足以消除適用上的兩難。
新癥之三：具體司法的困惑
1、行為人以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物為盜竊目標(biāo)，并實(shí)施了盜竊行為，從數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物上竊取數(shù)額較大部分財(cái)物，其行為性質(zhì)屬于盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物未遂還是屬于盜竊的既遂
盡管這一情況在實(shí)踐中并不多見，但是也偶有存在。例如，數(shù)行為人事先商量盜竊一輛卡車，同時(shí)也實(shí)施了盜竊卡車的行為。后因無法開出院門，只得作罷，但又無法接受“無功而返”的事實(shí)，遂盜走卡車備用胎一個(gè)。該案是定盜竊（卡車）的未遂還是定盜竊（輪胎）的既遂？司法實(shí)踐基本做法是：以結(jié)果論，即定盜竊（輪胎）既遂。在處理上與結(jié)果犯有異案同理之效，雖然刑法一般理論認(rèn)為，結(jié)果犯沒有未遂狀態(tài)，但是仍有討論的必要，便于理解盜竊的未遂狀態(tài)。以故意傷害案為例，行為人主觀上有致殘他人的故意，客觀上實(shí)施了手段惡劣的傷害行為，但由于意志以外的原因未能產(chǎn)生致殘他人的結(jié)果，經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷，如何定罪處罰？是定故意傷害（輕傷）的既遂，還是定故意傷害（重傷）的未遂？實(shí)踐中，普遍定故意傷害（輕傷）的既遂。所以，兩者如出一轍。
我們認(rèn)為，這種司法慣例性的做法值得商榷。因?yàn)樾袨槿诉x擇了數(shù)額巨大財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物為其盜竊的目標(biāo)，既具體又明確，并且實(shí)施了盜竊數(shù)額巨大財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物的行為，由于意志以外的原因未得逞，完全符合未遂的規(guī)定，故應(yīng)定盜竊（數(shù)額巨大財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物）的未遂，至于行為人所竊得財(cái)物達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，只能作為盜竊未遂的一個(gè)量刑情節(jié)予以認(rèn)定。而如果定盜竊既遂，將盜竊數(shù)額巨大財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物作為量刑情節(jié)，有主次不分、以既遂代未遂之疑。從證據(jù)認(rèn)定上看，一般盜竊既遂較未遂好認(rèn)定，但不可因未遂證據(jù)難以認(rèn)定，就棄難投易，除非立法明確規(guī)定；從量刑結(jié)果上看，一般盜竊既遂較未遂量刑要厲，但并不必然，盜竊摩托車既遂與盜竊國(guó)家珍貴文物或者金融機(jī)構(gòu)未遂，孰重孰輕，不言而喻。所以，法律非兒戲，正確分析和適用法律，既是對(duì)行為人負(fù)責(zé)也是對(duì)法律負(fù)責(zé)，不可走捷徑、圖簡(jiǎn)便。
2、對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊一次或者兩次的，而且盜竊總金額未達(dá)到數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，是否構(gòu)成盜竊未遂
按照刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。但是對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊一次或者兩次的，而且盜竊總金額未達(dá)到數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，能否構(gòu)成盜竊未遂。此種情形較為復(fù)雜，涉及到行為與盜竊目標(biāo)的相結(jié)合，應(yīng)分情形以示之。
（1）一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊一次或者兩次的，而且每次的盜竊目標(biāo)均以數(shù)額較�。ㄎ催_(dá)到定罪起點(diǎn)）財(cái)物為作案對(duì)象。無論從盜竊行為次數(shù)上還是從盜竊目標(biāo)的數(shù)額以及所竊取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額來看，均不構(gòu)成犯罪，故不存在盜竊未遂的問題。（2）一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊一次或者兩次的，但是至少有一次的盜竊目標(biāo)以數(shù)較大財(cái)物為作案對(duì)象。盡管單從行為角度來看，行為人不構(gòu)成在一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的“多次盜竊”，但是行為人有以數(shù)額較大財(cái)物為盜竊目標(biāo)的行為，依據(jù)刑法未遂之理論，對(duì)以數(shù)額較大財(cái)物為盜竊目標(biāo)而未竊得數(shù)額或者竊取數(shù)額未達(dá)到數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪（未遂），并追究其刑事責(zé)任。而若依據(jù)《解釋》則不構(gòu)成犯罪。
3、盜竊不能即時(shí)兌現(xiàn)的記名有價(jià)憑證，銷毀或者失主掛失，而未取得數(shù)額的，是否應(yīng)追究其刑事責(zé)任
根據(jù)《解釋》第5條第1款第2項(xiàng)還規(guī)定：“不能即時(shí)兌現(xiàn)的記名有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證或者能即時(shí)兌現(xiàn)的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、被領(lǐng)、補(bǔ)辦手續(xù)等方式避免實(shí)際損失的，票面數(shù)額不作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，但可作為定罪量刑的情節(jié)�！睋�(jù)此，行為人盜竊不能即時(shí)兌現(xiàn)的記名有價(jià)憑證，銷毀或者失主掛失的構(gòu)成盜竊未遂，并科以刑罰。而若依據(jù)《解釋》第1條第2項(xiàng)的規(guī)定，盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。行為人銷毀、丟棄有價(jià)憑證的行為或者失主掛失之行為，難以解釋為盜竊的“情節(jié)嚴(yán)重”，故不構(gòu)成犯罪。自身的沖突，何以解決？進(jìn)則難決，退則未決。
三、審視司法對(duì)策，確立司法原則，解決司法難題
盜竊未遂罪與非罪之爭(zhēng)始于定量因素的影響，爾后又引入了《解釋》與刑法的沖突，進(jìn)一步將問題復(fù)雜化。若要妥善解決這司法難題，應(yīng)當(dāng)確立判定盜竊未遂罪與非罪的一般原則，平息司法的混亂。
一是定量因素干擾的排除。盜竊罪為常見易發(fā)之罪，約占目前刑事案件的40%。立足于現(xiàn)實(shí)，結(jié)合于國(guó)情，需要在刑法中引入定量因素，縮小涉案面和打擊面。因此，我國(guó)刑法中規(guī)定了盜竊數(shù)額較大的才構(gòu)成犯罪，至于數(shù)額較大的具體值則因地不同。這樣，給罪與非罪的認(rèn)定帶來影響，同時(shí)也給未遂犯的認(rèn)定帶來難度。因此，在認(rèn)定數(shù)額犯的未遂時(shí)，應(yīng)極力排除定量因素的干擾，堅(jiān)持未遂與既遂的辨證關(guān)系：有既遂狀態(tài)的則不一定存在未遂狀態(tài)，但有未遂狀態(tài)的則必然存在既遂狀態(tài)。因?yàn)槲此旆傅臉?gòu)成要件是對(duì)既遂犯構(gòu)成要件的修正，何謂修正，即以既遂犯構(gòu)成要件為基本，結(jié)合未遂理論予以增刪。所以，排除定量因素對(duì)未遂罪與非罪的干擾最有效的方法是以既遂犯構(gòu)成要件和未遂理論為其認(rèn)定的根本標(biāo)準(zhǔn)。
二是法律沖突干擾的排除。司法解釋與刑法在盜竊未遂的罪與非罪規(guī)定上存在一定沖突。盡管兩者對(duì)司法實(shí)踐都具有約束力，但是兩者的法律效力卻有高低之別，一旦兩者相沖突，低效位的則無效。雖然司法審查在我國(guó)未真正履行，但是司法人員完全可以通過說明理由的方式來排除某些法律的適用。就盜竊未遂罪與非罪的問題，援引刑法中未遂犯的規(guī)定以及未遂的理論，再結(jié)合具體案例，詳細(xì)展開說明，足以釋清盜竊未遂的罪與非罪，無需司法解釋的適用，因而也避免了法律之間的沖突。
三是一般司法原則的確立。只破不立，無以成文。因此，在審視司法對(duì)策弊端的基礎(chǔ)上，我們提出，認(rèn)定盜竊未遂的罪與非罪的一般原則是：比照盜竊既遂從輕或者減輕處罰，但其前提條件是行為人盜竊的目標(biāo)財(cái)物要達(dá)到數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，否則不構(gòu)成犯罪。其中糅合了刑法的未遂和犯罪構(gòu)成兩理論，綜合提出盜竊未遂罪與非罪認(rèn)定的一般原則，具有統(tǒng)一性和可操作性，便于司法的適用。
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