[ 牛建國(guó) ]——(2020-8-3) / 已閱9157次
析取消“司法許可”改革破產(chǎn)管理人遴選機(jī)制的必要
牛建國(guó)
成都市人大代表，成都市破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)
成都競(jìng)擇破產(chǎn)事務(wù)所首席律師
一、破產(chǎn)管理人概述
破產(chǎn)案件必須指定管理人，管理人的作用約同于過(guò)去的清算組。毫不夸張地說(shuō)，破產(chǎn)管理人的能力資源及敬業(yè)精神基本決定著破產(chǎn)案件的辦理質(zhì)量。這是因?yàn)?007年才開(kāi)始實(shí)施的《破產(chǎn)法》引進(jìn)了大量歐美破產(chǎn)保護(hù)制度，辦理這樣的案件國(guó)內(nèi)破產(chǎn)法老手都覺(jué)得生疏。尤為尷尬的是，即使學(xué)法律的人甚至也很難看懂破產(chǎn)法條文，因?yàn)樵摲◣缀跏恰安皝?lái)品”，在內(nèi)容布局上被切割成了若干板塊，每塊之間又缺乏程序上的銜接，乍看似不具操作性。何況破產(chǎn)案件的辦理過(guò)程幾乎對(duì)所有法學(xué)學(xué)科內(nèi)容都會(huì)有涉及，是綜合運(yùn)用所有法學(xué)知識(shí)的過(guò)程。更為關(guān)鍵的是，破產(chǎn)案件的辦理質(zhì)量又不僅僅是學(xué)好法學(xué)就能解決的，破產(chǎn)投資人的興趣才是破產(chǎn)案件質(zhì)量關(guān)鍵所在，提升破產(chǎn)項(xiàng)目投資人的興趣的過(guò)程必定是通過(guò)破產(chǎn)（含重整、和解、清算）程序合法地“蓄水養(yǎng)魚(yú)”的過(guò)程。要把這類(lèi)案件辦好必定要求作為具體承辦人的破產(chǎn)管理人有良好的政商資源。說(shuō)白了，優(yōu)質(zhì)管理人必須具備“黨政認(rèn)同，商界之友，律界精英”這三個(gè)條件，缺一不可。而破產(chǎn)法規(guī)定的幾乎所有程序的節(jié)點(diǎn)都是因管理人或債務(wù)人啟動(dòng)才能繼續(xù)進(jìn)行說(shuō)明法院在破產(chǎn)案件中具有極大的被動(dòng)性，如果管理人不得力法院就成了債權(quán)人主張債權(quán)及圍繞債務(wù)人所有矛盾的“靶心”。正是因?yàn)檫@些難以言傳的原因，導(dǎo)致在破產(chǎn)法實(shí)施后近10年時(shí)間全國(guó)法院都將破產(chǎn)案件拒之門(mén)外。直到2017年全國(guó)法院院均審理破產(chǎn)案件不足1件（2017年3月12日《最高人民法院工作報(bào)告》顯示2016年全國(guó)法院審結(jié)破產(chǎn)案件3373件，而全國(guó)僅基層院就有約3200家，有中級(jí)法院不下300家）。
二、我國(guó)破產(chǎn)管理人管理模式現(xiàn)狀
也許法院系統(tǒng)認(rèn)識(shí)到了破產(chǎn)案件不同于其他案件的特殊要求，為了保證破產(chǎn)案件審理質(zhì)量，2007年最高法院特別制訂了《審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，該規(guī)定要求各省級(jí)法院及所轄中級(jí)法院建立隸屬于自己的破產(chǎn)管理人名冊(cè)，在受理破產(chǎn)案件時(shí)通過(guò)輪候、抽簽、搖號(hào)等隨機(jī)方式公開(kāi)指定管理人。其后，各地法院根據(jù)該規(guī)定紛紛建立了自己的管理人名冊(cè)，“司法許可”的格局基本形成。由于破產(chǎn)法實(shí)施后較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒(méi)什么破產(chǎn)案件進(jìn)入程序，這個(gè)基本沒(méi)怎么實(shí)施的管理人規(guī)定并未引起足夠的注意。但隨著“去產(chǎn)能”等政策落地，破產(chǎn)案件在大約2017年以后突呈爆發(fā)式增長(zhǎng)，就連一直不情愿面對(duì)破產(chǎn)審判的欠發(fā)達(dá)地區(qū)法院也被清理執(zhí)行積案過(guò)程“有錢(qián)還錢(qián)，沒(méi)錢(qián)破產(chǎn)”要求趕上了破產(chǎn)審判的“架子”。這時(shí)，大家才發(fā)現(xiàn)原來(lái)建立的管理人名冊(cè)中機(jī)構(gòu)大都也不懂破產(chǎn)，更稀有良好的政商資源，破產(chǎn)案件的辦理變成了一幫書(shū)生開(kāi)著推土機(jī)在平場(chǎng)。案件要么辦得半死不活的，要么直接干死（清算，即傳統(tǒng)意義破產(chǎn)）。回過(guò)頭再看，當(dāng)時(shí)申報(bào)管理人名冊(cè)只是消息靈通的中介機(jī)構(gòu)一種拓展業(yè)務(wù)的天然反應(yīng)，所要求的申報(bào)條件幾乎就對(duì)中介機(jī)構(gòu)設(shè)立要求的簡(jiǎn)單重復(fù)。各級(jí)法院也急，于是最高法院和省級(jí)法院又試圖通過(guò)評(píng)審“N大”破產(chǎn)案例引導(dǎo)審判質(zhì)量，效果如何冷暖自知。
三、破產(chǎn)管理人管理模式的局限
筆者作為破產(chǎn)業(yè)務(wù)的從業(yè)者，自2002年起就參加地方政府企業(yè)改制兼并工作，破產(chǎn)法實(shí)施后又先后在全國(guó)范圍代理政府作為實(shí)質(zhì)管理人辦理若干項(xiàng)目。客觀地講，當(dāng)前破產(chǎn)管理人市場(chǎng)已因“司法許可”制度被割裂為以中級(jí)法院轄區(qū)為單元的若干相對(duì)獨(dú)立的區(qū)域市場(chǎng)，這與全國(guó)統(tǒng)一開(kāi)放的市場(chǎng)運(yùn)行要求不匹配，也不利于優(yōu)質(zhì)管理人跨區(qū)作業(yè)挽救有價(jià)值的企業(yè)。當(dāng)前破產(chǎn)管理人名冊(cè)制度的局限性具體表現(xiàn)為：
（一）“司法許可”不符合中國(guó)入世承諾
2001年底中國(guó)加入了WTO，在入世前中國(guó)政府向該組織作出了包括改革行政許可在內(nèi)的九大承諾。入世為中國(guó)規(guī)范行政許可領(lǐng)域工作列出了時(shí)間表。隨著2003年《行政許可法》出臺(tái)，中國(guó)政府兌現(xiàn)了許可工作公開(kāi)透明統(tǒng)一的承諾。隨著破產(chǎn)案件逐年增多，管理人市場(chǎng)必然作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域的一部分，卻被沒(méi)有許可上位法依據(jù)的“司法許可”限制著，導(dǎo)致符合實(shí)質(zhì)條件的管理人因沒(méi)有進(jìn)入當(dāng)?shù)厮痉麅?cè)而無(wú)法執(zhí)業(yè)。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，撇開(kāi)行政許可搞“司法許可”顯然不符合WTO市場(chǎng)準(zhǔn)入原則。
（二）不利于遴選優(yōu)質(zhì)管理人
有些地區(qū)管理人普遍認(rèn)為自己在“靠天吃飯”，這是因?yàn)榻^大多數(shù)破產(chǎn)案件管理人的選任不是由合議庭而是由乒乓球決定的。根據(jù)“司法許可”的要求，除非法院認(rèn)為案件重大復(fù)雜，否則都會(huì)采取隨機(jī)的方式指定。需要說(shuō)明的是，主持“隨機(jī)”工作的并不是審理破產(chǎn)案件的法庭，而是法院內(nèi)部主管鑒定等委托業(yè)務(wù)對(duì)破產(chǎn)業(yè)務(wù)一竅不通的技術(shù)室，技術(shù)室也并不了解案件情況，通常只是機(jī)械地給吹球機(jī)接上電源罷了。
采取隨機(jī)的方式固然能夠防止權(quán)力的尋租及外觀上的公平，但是似乎把法律服務(wù)看作是同質(zhì)化的，而這類(lèi)專(zhuān)業(yè)服務(wù)本來(lái)就不具有同質(zhì)化的特征。司法機(jī)關(guān)的這種觀念大概與法院自身查明事實(shí)、適用法律、定紛止?fàn)幍穆氊?zé)相一致的，只要判決、處理結(jié)果符合法律的規(guī)定，實(shí)質(zhì)的公平與正義、社會(huì)經(jīng)濟(jì)效率等問(wèn)題，則可能會(huì)超出法官的認(rèn)識(shí)范圍。
但事實(shí)是，即便結(jié)果一樣，不同水平的管理人能給企業(yè)帶來(lái)的服務(wù)結(jié)果也不一樣。進(jìn)入破產(chǎn)程序的企業(yè)，不論是清算還是重整，就都是進(jìn)入重癥監(jiān)護(hù)室的病人，等待著管理人最后的處理。此時(shí)的企業(yè)等待著管理人拿起手術(shù)刀，或者及時(shí)拿準(zhǔn)手術(shù)刀穩(wěn)準(zhǔn)狠地切除毒瘤以待涅槃重生，或者迅速結(jié)束病人痛苦，料理后事。至于是落在痛處還是落在死處，則取決于管理人是否有高超的業(yè)務(wù)水平以及十足的敬業(yè)精神。
相對(duì)于一些大型工程項(xiàng)目會(huì)采取招標(biāo)的方式，本應(yīng)當(dāng)更加注重經(jīng)濟(jì)效率的破產(chǎn)管理人選拔通常采取的卻是隨機(jī)的方式，無(wú)疑對(duì)個(gè)案差異極大的破產(chǎn)企業(yè)來(lái)說(shuō)，“生死由命，富貴在天”的隨意性就過(guò)于明顯了。法院在選任管理人的方式上極為不科學(xué)，無(wú)法調(diào)動(dòng)管理人的積極性。
（三）不利于培養(yǎng)管理人的敬業(yè)精神
一些法院直接選定的管理人，往往只著眼于管理費(fèi)的收取，普遍存在一種不求有功但求無(wú)過(guò)的狀態(tài)，既無(wú)法對(duì)破產(chǎn)債務(wù)人的資產(chǎn)做更為精細(xì)的處置以達(dá)到社會(huì)資源的最大化效用，也無(wú)動(dòng)力為債務(wù)人引入外部資源，無(wú)法充分發(fā)揮出《破產(chǎn)法》的價(jià)值。在筆者所接觸的一些管理人，由于缺乏動(dòng)力也缺乏資源，在處理一些破產(chǎn)案件的過(guò)程中，草率選擇程序，匆匆推動(dòng)案件進(jìn)程，雖說(shuō)簡(jiǎn)單、明了、快速，程序合法，但卻未能讓有價(jià)值的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。不能說(shuō)這類(lèi)著眼于管理費(fèi)的管理人做得不好，但確實(shí)缺乏做得更好的努力和那份敬業(yè)精神。
所以，這種把每家機(jī)構(gòu)不加區(qū)別的做法，看似最公平，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下實(shí)是最不公平的市場(chǎng)行為。在破產(chǎn)案件較少時(shí)，中介庫(kù)的作用在于防止選劣，能夠保證最低限，確保醫(yī)生不會(huì)輕易出現(xiàn)“醫(yī)療事故”。但破產(chǎn)案件的處理質(zhì)量尤其是能否把破產(chǎn)保護(hù)工做好，完全有選優(yōu)的條件和必要�！搬t(yī)生”不僅不能出醫(yī)療事故，還得看治療技術(shù)，看能否將危困企業(yè)治好，甚至還得對(duì)“醫(yī)鬧”從容應(yīng)對(duì)，要求不可謂不高。
（四）不利于跨區(qū)域調(diào)動(dòng)社會(huì)資源
這個(gè)局限性的實(shí)際效果是完全不利于資源跨區(qū)域流動(dòng)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，資源早已成為投資的決定性力量，跨區(qū)域的關(guān)聯(lián)企業(yè)比比皆是。實(shí)踐來(lái)看，出問(wèn)題進(jìn)入破產(chǎn)的往往就是這些關(guān)聯(lián)企業(yè)較多的債務(wù)人居多。而發(fā)揮破產(chǎn)保護(hù)作用挽救債務(wù)危機(jī)企業(yè)往往需要大量資金，這就需要與經(jīng)濟(jì)相對(duì)較發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行對(duì)接洽談，而落后地區(qū)各自為政的管理人名冊(cè)通常不會(huì)滿足發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)濟(jì)主體的需要。筆者了解到的一個(gè)破產(chǎn)案件，一家具有悠久歷史的江蘇藥廠請(qǐng)求政府組建清算組并在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后擔(dān)任管理人，在跨省引入戰(zhàn)略投資人后，成功破產(chǎn)和解，讓這家藥廠重新煥發(fā)生機(jī)。試想如果嚴(yán)格按照法院指定管理人的方式，所選任出來(lái)的管理人只要走完法律所規(guī)定的程序，收取管理費(fèi)，即可向法院、向債務(wù)人、向債權(quán)人交差，至于社會(huì)穩(wěn)定和企業(yè)的未來(lái)發(fā)展，那是跟管理費(fèi)無(wú)關(guān)的。筆者辦理的貴州省另一個(gè)涉及破產(chǎn)的案件，其管理人為本地法院名冊(cè)所指定，就存在對(duì)債務(wù)人的債權(quán)核查不夠，對(duì)《破產(chǎn)法》的精神貫徹執(zhí)行不到位的情形，無(wú)形中損害了債權(quán)人及債務(wù)人的權(quán)利，浪費(fèi)了有價(jià)值的社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源，損害了債務(wù)人優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的可投資價(jià)值。
四、他山之石
國(guó)外破產(chǎn)管理人制度最早源于古羅馬帝國(guó)的財(cái)產(chǎn)委付制度，當(dāng)債務(wù)人無(wú)力還款時(shí)，經(jīng)兩個(gè)以上生效債權(quán)人申請(qǐng)或者債務(wù)人本人同意，即將債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)供債權(quán)人分配，裁判官即命令將債務(wù)人財(cái)產(chǎn)扣押，交由財(cái)產(chǎn)管理人變賣(mài)后公平地清償給債權(quán)人。
由于破產(chǎn)保護(hù)案件的特殊性，各國(guó)或國(guó)際組織均對(duì)破產(chǎn)管理人均有一定的資格要求和個(gè)案的選任程序。
國(guó)際貨幣基金組織對(duì)破產(chǎn)管理人的實(shí)質(zhì)條件要求是“懂法律，公平無(wú)私和對(duì)商務(wù)及財(cái)務(wù)問(wèn)題有充足的經(jīng)驗(yàn)”。
英國(guó)作為老牌市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，現(xiàn)行生效的1986年破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)管理人資質(zhì)的授予較為嚴(yán)格，主要有兩種途徑，一是通過(guò)行政許可程序由工商機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)登記人申請(qǐng)調(diào)查核實(shí)，最終由工商部長(zhǎng)簽發(fā)許可，另一種是參加政府認(rèn)可的職業(yè)團(tuán)體，比如律師和會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)并由這些協(xié)會(huì)對(duì)是否具備破產(chǎn)管理人條件作出認(rèn)定，該認(rèn)定最終由英國(guó)政府確認(rèn)。 但在英國(guó)執(zhí)業(yè)的管理人除了要參加專(zhuān)業(yè)考試外，還須繳納25萬(wàn)英鎊的擔(dān)保金以保證能夠盡心盡職履行管理人職責(zé)。
歐盟地區(qū)算是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度較高的，歐盟內(nèi)部對(duì)破產(chǎn)管理人資質(zhì)的管理也不完全相同，以法國(guó)為代表的歐盟12國(guó)規(guī)定了破產(chǎn)管理人考試制度。法國(guó)規(guī)定報(bào)名考試者必須具有法學(xué)、經(jīng)濟(jì)、商業(yè)、管理和會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)高等文憑，還必須有3-6年實(shí)習(xí)經(jīng)歷方可報(bào)名，如果三次考試不過(guò)則終生不能報(bào)考。法國(guó)較其他各國(guó)嚴(yán)格的還在于破產(chǎn)管理人只能專(zhuān)職擔(dān)任，不得從事第二職業(yè)。意大利等國(guó)家則規(guī)定破產(chǎn)管理人只能從律師、會(huì)計(jì)師和有經(jīng)驗(yàn)的經(jīng)濟(jì)專(zhuān)業(yè)人士中選任。希臘更規(guī)定，破產(chǎn)管理人只能由連續(xù)執(zhí)業(yè)5年以上的律師擔(dān)任。德國(guó)等國(guó)沒(méi)有對(duì)破產(chǎn)管理人資質(zhì)作出限制，但德國(guó)的特色在于強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)管理人須對(duì)于具體案件“特別合適并且懂行”。歐盟對(duì)破產(chǎn)管理人實(shí)行名冊(cè)管理是普遍現(xiàn)象，但名冊(cè)編制以行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)居多、行業(yè)協(xié)會(huì)居次、法院再次。
在個(gè)案的破產(chǎn)管理人選任方面，各國(guó)也不盡完全相同。
日本現(xiàn)行的破產(chǎn)法頒布于1922年，日本把破產(chǎn)案件分為金融類(lèi)和非金融類(lèi)，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)由政府而不是法院負(fù)責(zé)辦理，法院只審理非金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)。管理人可以由個(gè)人或者法人擔(dān)任，但由法院選定，債權(quán)人有異議權(quán)，決定權(quán)在法院。
美國(guó)把民主精神也帶到了破產(chǎn)程序�，F(xiàn)行1978年破產(chǎn)法把破產(chǎn)托管人分為兩大類(lèi)，一類(lèi)是政府破產(chǎn)托管人，另一類(lèi)是私人性質(zhì)的破產(chǎn)托管人。政府破產(chǎn)托管人具有官員身份，全美共有10名，分布于較大聯(lián)邦地區(qū)的初審法院，其職責(zé)是監(jiān)督和管理私人破產(chǎn)托管人的工作。在案件受理后，即由政府破產(chǎn)托管人任命臨時(shí)私人破產(chǎn)托管人，臨時(shí)破產(chǎn)托管人往往最后會(huì)轉(zhuǎn)任正式破產(chǎn)托管人，正式的破產(chǎn)托管人最終由債權(quán)人會(huì)議選任。換句話說(shuō)，美國(guó)破產(chǎn)案件的托管人共有三個(gè)，即政府托管人、臨時(shí)托管人、正式托管人，政府托管人負(fù)責(zé)破產(chǎn)法律的執(zhí)行，政府托管人與私人托管人之間的關(guān)系類(lèi)似我國(guó)的人民銀行與各商業(yè)銀行間的監(jiān)督關(guān)系，盡管都叫銀行。
德國(guó)則結(jié)合美國(guó)和日本做法，規(guī)定在第一次債權(quán)人會(huì)議前的管理人由法院確定，第一次債權(quán)人會(huì)議可以向法院提出另行選任其他管理人，只有被新選任的管理人存在不適格的情況法院才會(huì)拒絕更換。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法則與德國(guó)較為相似，臺(tái)灣“破產(chǎn)法”規(guī)定管理人由法院選任，但債權(quán)人會(huì)議可以另選管理人并可撤換管理人，這明確了債權(quán)人會(huì)議優(yōu)于法院的管理人選任權(quán)。
五、我國(guó)管理人選任模式探索
鑒于管理人名冊(cè)制度確實(shí)存在不適應(yīng)破產(chǎn)案件審理需要的實(shí)際情況，擔(dān)負(fù)著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各地黨政系統(tǒng)也在盡力尋找適合擔(dān)當(dāng)?shù)胤巾?xiàng)目的管理人，并協(xié)助法院個(gè)案突破。通常的做法是，在破產(chǎn)企業(yè)沒(méi)有異議的情況下由當(dāng)?shù)卣苯訝款^成立清算組，進(jìn)入司法程序后法院便可以直接指定該清算組為管理人。此做法有突破，但局限于當(dāng)?shù)攸h政系統(tǒng)利益攸關(guān)的案件，并不能普遍適用。
春江水暖鴨先知，管理人名冊(cè)制度對(duì)破產(chǎn)案件質(zhì)量帶來(lái)的負(fù)面影響法院系統(tǒng)當(dāng)然直接身受，有些相對(duì)開(kāi)放和務(wù)實(shí)的發(fā)達(dá)地區(qū)省級(jí)法院便進(jìn)行了較大尺度的試點(diǎn)探索。據(jù)筆者所知，自2016年開(kāi)始，沿海經(jīng)濟(jì)大省江蘇便啟動(dòng)了以破產(chǎn)案件審理質(zhì)量為中心的管理人選任制度的改革。該省法院明文承認(rèn)管理人素質(zhì)對(duì)破產(chǎn)案件審理質(zhì)量的關(guān)鍵作用，指出“破產(chǎn)管理人制度的運(yùn)行狀況關(guān)系到破產(chǎn)程序能否公正高效運(yùn)作”，提出了“放開(kāi)準(zhǔn)入，事中監(jiān)督，事后追責(zé)”的破產(chǎn)管理人改革理念，先后把蘇州的常熟、淮安的洪澤等四縣區(qū)確定為改革的試點(diǎn)，要求打破管理人名冊(cè)，在全國(guó)范圍內(nèi)遴選案件的適格管理人。該改革文件還鼓勵(lì)試點(diǎn)之外的隸屬法院參照文件精神辦理。雖說(shuō)改革力度空前，但實(shí)踐中由于社會(huì)整體約束機(jī)制過(guò)強(qiáng)而激勵(lì)機(jī)制界限模糊等背景因素，并不是江蘇全域范圍法院系統(tǒng)都能很好地執(zhí)行改革文件，但這不代表改革方向有問(wèn)題，僅表示人們對(duì)改革風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。
難能可貴的是，作為最高審判機(jī)關(guān)也意識(shí)到了管理人名冊(cè)制度的缺陷對(duì)案件質(zhì)量的影響，去年就起草了管理人補(bǔ)充規(guī)定草案，草案規(guī)定申請(qǐng)人和債務(wù)人均可以主動(dòng)推薦管理人。這說(shuō)明，最高法院已認(rèn)識(shí)到由企業(yè)自己選任管理人對(duì)破產(chǎn)保護(hù)效果的重要性，但該草案在到各省征求意見(jiàn)時(shí)遭到習(xí)慣于靠天吃飯的名冊(cè)中的管理人普遍反對(duì)，能否出臺(tái)尚無(wú)定論。倒是新近出臺(tái)的《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》提出“管理人的能力和素質(zhì)不僅影響破產(chǎn)審判工作的質(zhì)量，還關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)的命運(yùn)與未來(lái)發(fā)展”理念還是值得欣喜的，紀(jì)要顯然已意識(shí)到了資源跨區(qū)流動(dòng)的需要，提出了探索管理人跨區(qū)域執(zhí)業(yè)“確保重大破產(chǎn)案件能夠遴選出最佳管理人”的做法，但至于怎么“探索”法則更多地留給地方去突破了。遺憾的是，《紀(jì)要》只嘗試解決管理人機(jī)制中的最緊急的部分問(wèn)題，卻對(duì)管理人補(bǔ)充規(guī)定草案中“臨時(shí)管理人”“申請(qǐng)人推薦管理人”等創(chuàng)新制度只字不提，這到底是阻力太大還是仍在推進(jìn)之中也只能是猜猜。
六、建議改革方向
鑒于破產(chǎn)案件的復(fù)雜程度和綜合資源需求程度遠(yuǎn)高于一般的商事案件，而破產(chǎn)管理人又對(duì)破產(chǎn)案件審理質(zhì)量有重大影響。為了將中央的“去產(chǎn)能”等政策最大限度地執(zhí)行好，同時(shí)也是為了民族經(jīng)濟(jì)和區(qū)域經(jīng)濟(jì)更好地發(fā)展，非常有必要對(duì)破產(chǎn)管理人的管理和遴選制度進(jìn)行改革。筆者建議：
（一）建立考試制度，設(shè)立破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)行政許可。
行政許可通常針對(duì)的是與公共利益有關(guān)聯(lián)的行業(yè)而采取的管理措施。破產(chǎn)案件往往債權(quán)人眾多，制造業(yè)企業(yè)破產(chǎn)通常還涉及到眾多職工薪酬，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)則更涉及到拆遷安置戶、購(gòu)房戶、民工工資，債權(quán)債務(wù)關(guān)系動(dòng)輒以千計(jì)，如果存在“一房多賣(mài)”的情形那更令人頭痛。規(guī)模企業(yè)破產(chǎn)還涉及到當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)、稅收、招商引資政策環(huán)境導(dǎo)向甚至政府直接債權(quán)等問(wèn)題，常令項(xiàng)目所在地黨政系統(tǒng)抓狂。雖然逐步縮小行政許可范圍是放開(kāi)市場(chǎng)的潮流，但相比菜鳥(niǎo)管理人“狗刨式”辦案行為給企業(yè)、特別是規(guī)模企業(yè)帶來(lái)的滅頂之災(zāi)，設(shè)立破產(chǎn)管理人許可準(zhǔn)入制度卻能大幅提高破產(chǎn)重生的可能性。即使對(duì)比入世承諾，既然法國(guó)等一半歐盟國(guó)家都對(duì)破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)設(shè)立了行政許可制度，想必我們這樣做也是符合國(guó)際慣例的。如果能建立行政許可，則在許可誰(shuí)禁止誰(shuí)的區(qū)分上則可考慮以考試成績(jī)區(qū)分，考試可分為基礎(chǔ)理論卷和司法實(shí)踐卷，重點(diǎn)考察動(dòng)手能力及綜合資源調(diào)度能力。
（二）建立更為科學(xué)的任職標(biāo)準(zhǔn)。
世界各國(guó)對(duì)破產(chǎn)管理人的要求盡管有所不同，但都強(qiáng)調(diào)以破產(chǎn)案件審理質(zhì)量為核心。我國(guó)現(xiàn)行的名冊(cè)管理人制度讓很多才出道沒(méi)有太多社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和資源的人都有機(jī)會(huì)承辦破產(chǎn)案件，這是因?yàn)榉ㄔ褐魂P(guān)心名冊(cè)中的管理人，至于管理人指定后到底由被指定的單位誰(shuí)來(lái)具體承辦則不再過(guò)問(wèn)。而被指定的管理人通常也是以管理人費(fèi)用作為努力目標(biāo)的，對(duì)于一些管理人費(fèi)用較低的案件甚至直接讓實(shí)習(xí)生來(lái)辦理。所以，就具體案件來(lái)講，必須確立更為科學(xué)的任職標(biāo)準(zhǔn)，要把那些執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)多、連續(xù)從業(yè)年限長(zhǎng)、社會(huì)資源廣、突破思維活的專(zhuān)業(yè)人士吸引到管理人職業(yè)群體中來(lái)。
（三）建立臨時(shí)管理人制度，允許受理前推薦管理人。
國(guó)外有很多臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度，我國(guó)也應(yīng)建立符合國(guó)情的臨時(shí)管理人制度。因?yàn)槠飘a(chǎn)企業(yè)一般經(jīng)營(yíng)年限較長(zhǎng)，在行業(yè)耕耘較深，之所以破產(chǎn)往往不是因?yàn)槠髽I(yè)老板不懂經(jīng)營(yíng)，而是因?yàn)殛P(guān)聯(lián)企業(yè)“互保”等原因陷入債務(wù)危機(jī)。從目前破產(chǎn)案件的深層次原因來(lái)看，基本也是因?yàn)閼?zhàn)線太長(zhǎng)攤子鋪得太大給拖死的。破產(chǎn)企業(yè)往往有自己熟悉的律師、會(huì)計(jì)師等專(zhuān)業(yè)人士。在鼓勵(lì)預(yù)重整的條件下，往往破產(chǎn)重整的投資意向人也會(huì)傾向用自己信得過(guò)的專(zhuān)業(yè)人士擔(dān)當(dāng)顧問(wèn)。而在破產(chǎn)程序中，法院的“菜譜”只提供自己名冊(cè)中的中介機(jī)構(gòu)供選擇，求生欲望強(qiáng)的破產(chǎn)企業(yè)和意向投資人自然“沒(méi)胃口”。所以，為了把破產(chǎn)案件辦好就應(yīng)允許破產(chǎn)申請(qǐng)人在提出申請(qǐng)時(shí)附管理人推薦書(shū)，并可根據(jù)需要把管理人候選同意書(shū)和承諾書(shū)也一并附上，在法院確認(rèn)受理后作為臨時(shí)管理人，待第一次債權(quán)會(huì)議無(wú)異議后即自然轉(zhuǎn)為正式管理人。
（四）建立黑名單制度。
有賞就有罰。既然來(lái)之不易的機(jī)會(huì)都不能珍惜，那么就應(yīng)該進(jìn)行業(yè)務(wù)考核，把那些責(zé)任心不強(qiáng)能力差遣的管理人從執(zhí)業(yè)名單中剔除并限制其在一定年限內(nèi)再次從業(yè)。制訂管理人信用檔案，對(duì)擔(dān)任管理人的中介機(jī)構(gòu)利用負(fù)面清單進(jìn)行監(jiān)督，凡是進(jìn)入負(fù)面清單的，應(yīng)限制其執(zhí)業(yè)區(qū)域或者禁止一定期間內(nèi)繼續(xù)執(zhí)業(yè)�，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)，黑名單對(duì)于技術(shù)的要求并不高，只要有心做并非難事，黑名單管理措施具備較為便捷的實(shí)施條件。
（五）修改現(xiàn)行規(guī)定。
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