[ 劉 磊 ]——(2018-11-9) / 已閱19464次
Vol.71 No.6 Nov. 2018 152~159
DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2018.06.014
非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式：困境與出路
劉 磊
摘 要 中國非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行實(shí)效與立法目標(biāo)之間有著較大的差距，實(shí)踐中表現(xiàn)為中國法院的弱排除模式與消極排除狀態(tài)。中國非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)行立法條文仍然存在著一些缺陷，中國的司法背景對非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行會(huì)產(chǎn)生磁滯效應(yīng)，而且中國與美國的法院系統(tǒng)在司法功能定位上有所不同，所以中國法院不能像美國最高法院那樣通過個(gè)案裁判方式來積極地排除違法證據(jù)。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則有其歷史經(jīng)驗(yàn)，但也有很多教訓(xùn)。如果中國想要解決非法證據(jù)排除規(guī)則所面臨的困境，首先有必要引入美國的預(yù)防性制裁理念與“毒樹果實(shí)”規(guī)則，其次，中國法官應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用強(qiáng)制排除模式與裁量排除模式來排除違法證據(jù)，最后，立法機(jī)關(guān)才是制定“排非”標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則及嚇阻警察違法取證的最佳機(jī)關(guān)。只有綜合運(yùn)用這些措施，才能建立適合中國國情的“排非”模式。
關(guān)鍵詞 非法證據(jù)排除規(guī)則；司法磁滯效應(yīng)；預(yù)防性制裁；毒樹果實(shí)規(guī)則；刑事訴訟
中圖分類號 D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼 A 文章編號1672-7320(2018)06-0152-08
基金項(xiàng)目 教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目（17YJC820002）
中國刑事訴訟法典在1996年和2013年的兩次大修中，受到過美國刑事訴訟法的一定影響。但法律移植的過程，也往往是中國固有法律體系與歐美法之間產(chǎn)生沖突的過程。從中國的非法證據(jù)排除（下文簡稱“排非”）規(guī)則的實(shí)際運(yùn)行效果而言，中國法院排除違法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)與范圍存在較多問題。美國非法證據(jù)排除規(guī)則有很多弱點(diǎn)，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則模式不應(yīng)模仿美國，而應(yīng)結(jié)合中國自身的司法背景探索適合中國國情的“排非”規(guī)則。
一、中國非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行困境與成因
中國的“排非”規(guī)則的現(xiàn)實(shí)與立法目標(biāo)之間出現(xiàn)明顯的反差，遠(yuǎn)未達(dá)到立法者與學(xué)術(shù)界的心理預(yù)期�？傮w而言，立法自身的疏漏與中國特殊的司法背景才是導(dǎo)致該規(guī)則在司法實(shí)踐中受挫的主要原因。
（一）“排非”的實(shí)證研究結(jié)果與學(xué)界預(yù)期之間的反差
“兩股道上跑的車，走的不是一條路。中國法學(xué)人與法官，各行其是，也是當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)�！盵1]（P2）對于違法偵查的制約問題，中國刑事訴訟法學(xué)界主張通過排除違法證據(jù)制約偵查機(jī)關(guān)，然而實(shí)踐效果與學(xué)術(shù)理論之間仍有相當(dāng)大的反差。當(dāng)前，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)際運(yùn)行模式為：一是被告人申請率、法院啟動(dòng)審查程序的概率、對實(shí)體判決結(jié)果的影響率非常低。中國法院每年審結(jié)100萬件以上刑事案件，每年“排非”的判決平均不足150件，每萬份刑事判決書才可能出現(xiàn)一例“排非”判決。根據(jù)學(xué)者對2005-2015年全國1459件“排非”案件的分析統(tǒng)計(jì)結(jié)果，當(dāng)事人申請“排非”后，法院不受理與受理后不排除兩種情形占90%以上，法院只排除了136起違法證據(jù)，“排非”率只有9%左右[2]（P143）。而從美國非法證據(jù)的排除率來看，因“排非”而被撤銷公訴的案件占全部案件總數(shù)的5%左右，在被問卷調(diào)查的法官和律師之中，大約有3/4認(rèn)為“排非”申請的成功率低于10%[3]（P1064）。從美國每年近300萬件刑事案件總量來對比，美國全年“排非”案例總量是中國的2-3倍。美國每年有近百萬起毒品犯罪案件，其中5%的案件因違法證據(jù)問題而被撤銷，這意味著美國每年有3萬起毒品犯罪被告人因“排非”而導(dǎo)致定罪證據(jù)不足被撤銷指控[4]（P45）。再加上，美國規(guī)定所有可能判處六個(gè)月以上監(jiān)禁刑的被告人必須強(qiáng)制為其指定律師，由于無律師辯護(hù)的當(dāng)事人“排非”的概率遠(yuǎn)低于有律師進(jìn)行法律援助的情形，所以美國的“排非”申請率高于我國并不奇怪。
從排除的范圍來看，中國目前的強(qiáng)制排除僅針對刑訊逼供、凍餓曬烤、精神虐待等嚴(yán)重的違法取證行為，對于偵查機(jī)關(guān)以威脅、引誘、欺騙方法所獲取的證據(jù)以及違反法定程序獲得的證據(jù)，中國法院對之很少予以排除。對于言詞證據(jù)以外的物證、書證等實(shí)物證據(jù)，中國法院也傾向于不予排除。中國法院目前采用個(gè)案裁量排除，自由裁量的結(jié)果往往是不予排除。所以，申請率低、排除率低、影響實(shí)體判決率低的狀況似乎并不令人意外，這亦反映了中國法院對違法證據(jù)持消極排除態(tài)度。
（二）中國法院“排非”率低的主要原因分析
中國法院的司法權(quán)威不足，再加上立法條文的密度不足以及司法外因素的負(fù)面影響，這些原因造成了中國非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中受挫。
第一，中美兩國的法院系統(tǒng)在司法功能定位上存在差異。美國非法證據(jù)排除規(guī)則之所以能夠成功推廣到全國，與美國最高法院特殊的司法權(quán)威與司法審查傳統(tǒng)密切相關(guān)。在1804年馬伯里訴麥迪遜一案之后，美國聯(lián)邦最高法院逐漸確立了其司法審查功能與權(quán)威。20世紀(jì)60年代前后，美國法院開始承擔(dān)為警方執(zhí)法制定偵查執(zhí)法規(guī)范的角色，通過諸多憲法判例來規(guī)范偵查取證行為。
中國法院的權(quán)威與歐美法院有實(shí)質(zhì)化差別，中國法院并不承擔(dān)為偵查機(jī)關(guān)制定系統(tǒng)執(zhí)法規(guī)范的任務(wù)，偵查行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)主要由立法機(jī)關(guān)來制定。對于中國法院而言，刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的偵查取證觸及司法正義的底線，法院在立法機(jī)關(guān)的授權(quán)下能夠進(jìn)行排除。但是，對于輕度的違法偵查取證以及違反法定程序而獲取的證據(jù)，中國法院因司法權(quán)威上的不足而選擇個(gè)案自由裁量，當(dāng)受到司法內(nèi)外各種因素制約時(shí)，中國法院最終權(quán)衡各種因素而選擇了弱排除模式。此外，中國法院也不擔(dān)當(dāng)為偵查機(jī)關(guān)制定執(zhí)法規(guī)范的角色與功能，偵查取證行為的合法與非法判斷，主要由中國立法機(jī)關(guān)制定細(xì)則，這與美國最高法院通過判例約束警察執(zhí)法的功能定位有所不同。當(dāng)司法權(quán)威不足時(shí)，法院“排非”的主要根據(jù)是立法條文中明確的規(guī)定，并要求申請人舉證證明刑訊逼供等嚴(yán)重違法取證行為的存在，否則法院會(huì)相較謹(jǐn)慎地決定是否“排非”。法院的權(quán)威主要來源于公眾與社會(huì)的支持，在社會(huì)條件不成熟的背景下，法院往往只能根據(jù)立法條文謹(jǐn)慎地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。
第二，排除標(biāo)準(zhǔn)上存在著立法漏洞。中國目前“排非”規(guī)則的立法漏洞主要有：（1）排除違法證據(jù)的法定標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，強(qiáng)制排除的范圍過于狹窄。我國目前的“排非”標(biāo)準(zhǔn)只對嚴(yán)重的刑訊逼供、毆打、違法使用戒具、非法拘禁等暴力方法或變相肉刑的惡劣手段所取得的證據(jù)才強(qiáng)制排除。根據(jù)2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，只有刑訊逼供、非法剝奪人身自由、毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，法院才必須排除違法證據(jù)。（2）重復(fù)自白的“毒樹果實(shí)”規(guī)則問題。如果偵查機(jī)關(guān)先以變相肉刑等侵犯人身權(quán)利的方式逼取有罪供述，后又重新審訊，依照嚴(yán)格的程序合法重新獲取與之前有罪供述基本相同的言詞供述，只要符合一定的情形，法院就不予排除。（3）對于物證、書證等實(shí)物證據(jù)，只要公訴機(jī)關(guān)能夠作出合理解釋或補(bǔ)正，法院原則上不予排除。（4）對于違反法定程序而取得的證據(jù)，除非立法條文明確規(guī)定予以排除，否則只要公訴機(jī)關(guān)能夠進(jìn)行說明或補(bǔ)正，法院則不排除相關(guān)的違法證據(jù)。例如，扣押物品需要現(xiàn)場有見證人，如果偵查機(jī)關(guān)違反規(guī)定未指定見證人，法院認(rèn)為違反程序的取證不直接影響該物證的真實(shí)性，通常也不予排除。（5）被告人要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，通過體檢記錄證明刑訊逼供等嚴(yán)重的暴力取證相較容易，但證明輕度的違法取證行為非常困難（主要是很難找到證人），尤其是在未聘請辯護(hù)律師的情形下更難以舉證證明。
第三，司法磁滯效應(yīng)與“排非”規(guī)則的關(guān)系。司法磁滯效應(yīng)，是指司法外的政治、社會(huì)、法律文化等因素對司法改革所形成的磁場效應(yīng)。磁滯效應(yīng)有時(shí)會(huì)減緩改革措施推行的速度，有時(shí)會(huì)造成司法改革的停滯不前。由于既有的本土法律文化、刑事政策、法院的功能定位等諸多因素綜合形成司法磁場，中國引入非法證據(jù)排除規(guī)則之后，司法實(shí)踐中產(chǎn)生了排斥反應(yīng)[5]（P129）。法外因素的存在，會(huì)形成一個(gè)強(qiáng)大的司法磁場，中國法院受到司法磁場的影響后，在個(gè)案中對于“排非”問題表現(xiàn)出遲疑不決。
筆者認(rèn)為中國法院采用“弱排除模式”的深層原因是：（1）美國是將“排非”范圍與具體標(biāo)準(zhǔn)的制定交由法官以個(gè)案釋法的方式來完成。在法官釋法模式下，美國最高法院能夠通過判例為警察制定一定的執(zhí)法規(guī)范。然而，中國法院的定位與功能和歐美國家截然不同，中國法院主要是依據(jù)立法條文進(jìn)行個(gè)案裁判，不承擔(dān)通過案例為偵查機(jī)關(guān)提供執(zhí)法規(guī)范的任務(wù)。（2）公共安全優(yōu)先于正當(dāng)程序的刑事政策因素。在未來相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，犯罪控制模式優(yōu)先仍然是我國的現(xiàn)實(shí)選擇。公共安全優(yōu)先、兼顧人權(quán)保護(hù)是我國刑事訴訟立法的主要目標(biāo)，中國法院如果運(yùn)用強(qiáng)制排除標(biāo)準(zhǔn)而大量地排除違法證據(jù)，即使不影響有罪判決率，仍然可能造成法院與偵查、公訴機(jī)關(guān)之間的沖突。（3）中國法院對實(shí)體真實(shí)與程序正義的權(quán)衡取舍。我國法院更傾向于真實(shí)性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)違法行為影響到該證據(jù)的真實(shí)性時(shí)，法院才有可能予以排除。偵查機(jī)關(guān)經(jīng)由輕度違反法定程序而取得的證據(jù)，往往是客觀真實(shí)的，如果法院排除違法證據(jù)而判決無罪，將會(huì)引發(fā)社會(huì)的強(qiáng)烈反應(yīng)與民意反彈。中國法院在決定是否排除違法證據(jù)之前，一定程度上受到司法外因素的影響，對輕度違法的偵查取證行為采取了相對寬容甚至縱容的立場。
二、美國非法證據(jù)排除規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的原創(chuàng)國，美國的“排非”規(guī)則目前仍是世界其他國家的模仿范本。但是，美國的“排非”規(guī)則，既有其成功之處，亦有其失敗之處，中國不可盲目效仿。
（一）1961年馬普案之前的排除標(biāo)準(zhǔn)與判例演變
1791年美國國會(huì)通過《權(quán)利法案》第四修正案明確規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受不合理的搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除非依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押令狀�！睆淖置嫖牧x分析，證據(jù)排除規(guī)則并不在憲法條款文義的射程范圍內(nèi)，即使警方違法取證，其證據(jù)通常并不排除，除非警方對當(dāng)事人的人身、住宅、財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)程度震撼良知[6]（P379-411）。
1．1961年前的排除標(biāo)準(zhǔn)只排除嚴(yán)重侵犯憲法權(quán)利所取得的證據(jù)。在判斷非法證據(jù)排除是否為憲法第四修正案所蘊(yùn)涵之前，必須先厘清：一是如何理解1791年《權(quán)利法案》的立法背景；二是能否從美國憲法第四修正案中的“禁止不合理的搜查、扣押”用語推導(dǎo)出禁止法院使用警方的違法證據(jù)；三是假設(shè)能推導(dǎo)出法院應(yīng)排除違法證據(jù)，法院是否必須將其作為憲法權(quán)利擴(kuò)展適用于各州[7]（P1368）。
對于第一個(gè)問題，如果根據(jù)美國1791年《權(quán)利法案》的歷史背景來理解憲法第四修正案，“不合理的搜查與扣押”用語有特定的歷史背景，其實(shí)并不適用于警方的取證行為，也不要求法院必須排除違法證據(jù)。根據(jù)美國憲法學(xué)者的考證，憲法第四修正案的立法初衷是：一是限制令狀的濫用，在殖民地時(shí)代，英國皇室法院經(jīng)常侵犯美洲殖民地報(bào)刊、印刷業(yè)的出版自由，美國建國后亦要防范美國政府濫用許可令狀任意搜查公民的人身、住宅與隨意扣押公民財(cái)產(chǎn)[8]（P316）；二是防止征稅官濫用權(quán)力，假借征稅而非法搜查、扣押公民的私人財(cái)物[9]（P173-198）。
對于第二個(gè)問題，在1961年馬普案判決之前，“禁止不合理的搜查、扣押”只是為了保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、住宅而存在，法院至多只排除嚴(yán)重侵犯上述權(quán)利的證據(jù)。更何況，如果警方侵犯上述權(quán)利，由公民對違法的警察或政府提起侵權(quán)訴訟似乎更符合1791年第四修正案的立法原意[10]（P555-632）。在1961年馬普訴俄亥俄案判決之前，美國聯(lián)邦最高法院只是將排除范圍限定在警方嚴(yán)重侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)及住宅權(quán)利的取證行為上，以一次一案的方式來審查與排除違法證據(jù)。最早在1886年的博伊德訴美國案中，以及布雷迪法官認(rèn)為“政府不得任意強(qiáng)迫公民提交私人物品”[11]的1904年亞當(dāng)斯訴紐約案[12]和1914年威克斯訴美國案中[13]，法院借用了普通法上保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的古老傳統(tǒng)，均是以保護(hù)憲法上的私人財(cái)物不受侵犯為由進(jìn)行判決。1920年的西爾弗索恩木材公司訴美國一案中，因政府機(jī)構(gòu)違法扣押了原告的文件與賬簿，最高法院多數(shù)意見認(rèn)為違法證據(jù)不得被使用，判決理由不再拘泥于憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。因此，可以認(rèn)為該案是現(xiàn)代證據(jù)排除規(guī)則的真正起源[14]。最值得注意的是1921年的古爾德訴美國案[15]以及1925年的阿涅洛訴美國案[16]兩個(gè)案件的判決，美國最高法院又進(jìn)一步擴(kuò)充了適用范圍。從這兩個(gè)案件的案情來看，兩名被告均涉嫌持有違法物品，即使毒品等違禁物品不在憲法第四修正案財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，但法院仍然推翻了之前的先例，認(rèn)為政府如果非法取得毒品等物證，可以根據(jù)第五修正案中的“禁止自證己罪”條款進(jìn)行排除。
至于第三個(gè)問題，美國最高法院在1949年的沃爾夫訴科羅拉多州一案給出了結(jié)論：即使警方違法搜查、扣押，對違法行為的救濟(jì)方式至少有提起民事侵權(quán)訴訟、對違法警察提起刑事起訴、排除違法證據(jù)三種救濟(jì)方式，由于存在其他替代性救濟(jì)方式，很難推論法院只能以排除違法證據(jù)方式來保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利[17]。甚至到1960年埃爾金斯訴美國一案，美國最高法院雖然推翻了以往的“銀盤規(guī)則”（法院通常要接受警方移交的證據(jù)），但仍然認(rèn)為違法證據(jù)排除規(guī)則只適用于聯(lián)邦案件，對各州不具有約束力[18]。
2．1961年之前判例的演進(jìn)。在1961年之前，將申請證據(jù)排除規(guī)則視為憲法性權(quán)利推廣至美國全國的司法氣候尚未形成。當(dāng)大幅度擴(kuò)張排除范圍的社會(huì)條件不完全具備時(shí)，美國最高法院只是根據(jù)憲法上的公民基本權(quán)利與正當(dāng)程序條款，以逐案審查的方式排除警方嚴(yán)重違法的證據(jù)。例如，在1936年的布朗訴密西西比州一案中，白人警察對非裔嫌疑人進(jìn)行酷刑拷打及逼供，州法院認(rèn)可刑訊供述并宣告有罪判決，案件最終經(jīng)最高法院審查后，多數(shù)派法官認(rèn)為該案中警察野蠻拷打取證行為已經(jīng)構(gòu)成了強(qiáng)迫自證其罪，違反了美國憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款，因此推翻了州法院判決[19]。1944年，在阿什克拉夫特訴田納西州一案中，警察對嫌疑人進(jìn)行了長達(dá)36小時(shí)的疲勞訊問，聯(lián)邦最高法院審查后認(rèn)為警方36小時(shí)訊問且剝奪了嫌疑人睡眠、飲食權(quán)利的行為已構(gòu)成強(qiáng)制訊問，因此警方獲得的供述違反了憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款，應(yīng)當(dāng)排除供述證據(jù)[20]。1945年的馬林斯基訴紐約州一案中，對于警察強(qiáng)迫嫌疑人脫光衣服逼取供述的行為，最高法院認(rèn)定警察行為侵犯了嫌疑人憲法上的基礎(chǔ)性權(quán)利，判決警方的取證手段違法[21]。1952年的羅琴訴加利福尼亞州一案中，因嫌疑人將毒品吞入胃中，警察將嫌疑人強(qiáng)制帶到醫(yī)院由醫(yī)生用強(qiáng)制服用催吐劑，最終從嫌疑人胃中取出膠囊裝毒品，最高法院判決警方的取證方法是“震撼良知”的，為司法倫理所不容，應(yīng)當(dāng)排除違法物證的使用[22]。
（二）法院預(yù)防性制裁功能的確立及其價(jià)值
美國最高法院法官是運(yùn)用“活憲法”（living constitution）的思維，即通過對憲法條文進(jìn)行動(dòng)態(tài)化解釋來改變“排非”標(biāo)準(zhǔn)的。憲法法官要首先看見“看不見的憲法”（invisible constitution），從憲法結(jié)構(gòu)性權(quán)利體系來理解證據(jù)排除規(guī)則，即建構(gòu)起結(jié)構(gòu)化正當(dāng)程序與預(yù)防性規(guī)則來保護(hù)當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利[23]（P159-162）。如果要對違法偵查進(jìn)行“系統(tǒng)性嚇阻”（systemic deterrence），除對違法警員及執(zhí)法機(jī)構(gòu)提起民事侵權(quán)訴訟外，法院排除違法證據(jù)仍然是非常重要的救濟(jì)方式[24]（P660）。
如果仍然采用傳統(tǒng)的供述自愿性標(biāo)準(zhǔn)，由法官逐案審查判斷嫌疑人所作的供述是否自愿，不同法官主觀性與個(gè)案結(jié)果上的差異性非常大，法官難以判斷嫌疑人在警局內(nèi)陳述究竟是否出于自由意志。更何況，即使沒有律師在場，也不必然能推論出：警方的審訊即必定構(gòu)成強(qiáng)制訊問。所以，米蘭達(dá)判例所確立的排除標(biāo)準(zhǔn)具有里程碑意義，因?yàn)榉ㄔ簩彶榕袛噙`法性的標(biāo)準(zhǔn)不再局限于嫌疑人認(rèn)罪供述是否自愿、真實(shí)，而是直接設(shè)定了一個(gè)非常清晰、明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)：只要警方訊問前不告知沉默權(quán)、律師權(quán)等訴訟權(quán)利，隨后的認(rèn)罪供述證據(jù)將被法院排除，即使犯罪嫌疑人的認(rèn)罪供述可能是真實(shí)、自愿的。為了保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，美國最高法院要求警方訊問之前必須事先告知犯罪嫌疑人相關(guān)的訴訟權(quán)利，否則強(qiáng)制推定警方的訊問違反憲法第五修正案[25]。
對于嫌疑人警局內(nèi)陳述的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)問題，美國最高法院沒有受制于自愿性標(biāo)準(zhǔn)，而是對偵訊供述設(shè)定了一項(xiàng)預(yù)防性規(guī)則，即為了促使警方合法偵訊，防患于未然，除非警方訊問前告知犯罪嫌疑人基本權(quán)利，否則法院制定剛性規(guī)則強(qiáng)制排除警方所有的訊問證據(jù)，不論其陳述是否自愿、是否真實(shí)。法院根據(jù)警方訊問前是否履行告知義務(wù)來審查偵訊合法性，不僅標(biāo)準(zhǔn)清晰、明確而且能夠直接剛性排除，在客觀上亦能減少審查成本。1966年之前過于彈性的“總體情勢”標(biāo)準(zhǔn)[26]（P255），反而會(huì)增加審查標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，有時(shí)會(huì)造成美國法院無所適從。為了制衡警方偵查訊問中的違法行為，美國最高法院賦予了憲法修正案新的內(nèi)涵，依據(jù)正當(dāng)程序條款對特定的違法證據(jù)進(jìn)行預(yù)防性排除。
（三）美國“排非”規(guī)則所面臨的實(shí)踐困境與反思
美國法院面臨兩種困境：一是法官并非一線執(zhí)法警員，而偵查取證行為的類型復(fù)雜，法官往往不具備偵查專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，難以為偵查機(jī)關(guān)制定詳盡的執(zhí)法規(guī)范；二是美國法院對“排非”具體標(biāo)準(zhǔn)與排除范圍問題，在不同的時(shí)期立場不定，前后判決互相沖突，導(dǎo)致排除標(biāo)準(zhǔn)混亂；三是原本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)完成的功能交由法院完成后，也導(dǎo)致美國社會(huì)對最高法院的依賴性，反而造成立法機(jī)關(guān)的立法懈怠。
1．法院通過“排非”判例制約違法偵查所面臨的困境。對于非典型的輕度違法正當(dāng)程序的取證行為，法院試圖通過非法證據(jù)排除判決來減少違法偵查，但是實(shí)際效果卻非常有限，具體表現(xiàn)為三個(gè)方面：（1）現(xiàn)代偵查行為涉及攔停、拍身、搜查、扣押、訊問、技術(shù)監(jiān)聽、特情偵查、高科技定位追蹤、使用線民、網(wǎng)址追蹤等諸多方法，法官并非一線執(zhí)法辦案警員，對偵查人員實(shí)際取證時(shí)所面臨的證據(jù)判斷與特定情勢，有時(shí)難以綜合判斷。例如搜查的“相當(dāng)理由”（probable cause）的具體判斷，由于警方搜查涉及汽車、行李、住宅、手機(jī)信息等諸多客體，搜查前偵查人員對證人可信度、嫌疑人特征、證物等證據(jù)的綜合判斷，可謂是因案而異，法官是否比偵查人員擁有更強(qiáng)的個(gè)案判斷能力，非常值得推敲。（2）依照現(xiàn)代權(quán)力分立原理，法官并非立法者，美國最高法院固然有擴(kuò)張性解釋憲法條文的權(quán)力，但造法性解釋需要面臨歷史的檢驗(yàn)與長期民意的考驗(yàn)，法官擴(kuò)張解釋有時(shí)正確有時(shí)亦會(huì)失當(dāng)，只有法院權(quán)威為主流民意廣為接受時(shí)，擴(kuò)張性解釋結(jié)果才不會(huì)因反對聲浪而中途夭折。1969年之后，美國總統(tǒng)開始提名保守立場的法官，保守派法官上任后很快對米蘭達(dá)規(guī)則設(shè)定了若干例外，造成米蘭達(dá)規(guī)則適用的嚴(yán)重限縮[27]（P185-198）。（3）相比法院通過判例所制定的排除標(biāo)準(zhǔn)，立法機(jī)關(guān)與執(zhí)法機(jī)關(guān)在制定完整的、體系化的偵查取證規(guī)范方面具有一定的優(yōu)勢。
2．各種例外情形對“排非”規(guī)則的損害。在排除刑訊逼供、非法侵入公民住宅等違法取證問題上，美國采用了剛性排除規(guī)則，標(biāo)準(zhǔn)明確且易于操作；但對于搜查汽車、邊境檢查、攔停拍身等諸多偵查行為，法院有時(shí)很難區(qū)分合法與非法，美國又逐漸回歸到“一次一案”的個(gè)案審查模式，證據(jù)排除規(guī)則因此存在大量的排除例外。而大量例外情形的存在，導(dǎo)致“排非”規(guī)則的運(yùn)行受到實(shí)踐的挑戰(zhàn)。美國學(xué)界亦開始懷疑：當(dāng)排除規(guī)則存在大量例外情形時(shí)，規(guī)則的權(quán)威因此喪失[28]（P32）。
以搜查行為的合法性審查為例，“令狀”原則至少已經(jīng)存在20多項(xiàng)例外。警方逮捕時(shí)進(jìn)行的附帶性搜查、搜查汽車、邊境搜查、行政臨檢、一目了然的搜查、對開放空地的搜查等等，均無須申請令狀許可[29]（P1474）。在違法證據(jù)排除的范圍上，美國最高法院通過判例創(chuàng)制了若干排除的例外，例如污染中斷的例外、善意誠實(shí)的例外[30]、獨(dú)立來源的例外[31]、最終必然發(fā)現(xiàn)的例外等等[32]。違法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)時(shí)而明確，時(shí)而模糊。這既反映了最高法院受司法磁場影響造成了立場上的松動(dòng)，亦印證了：法院通過證據(jù)排除規(guī)則抑制、嚇阻警方違法偵查是有其局限性的。
三、中國非法證據(jù)排除規(guī)則的變革方向
從美國刑事訴訟判例的歷史演進(jìn)過程及實(shí)際效果來看，中國目前的弱排除模式與美國20世紀(jì)60年代前后的“排非”狀況有一定的相似之處。對于美國“排非”規(guī)則的法治經(jīng)驗(yàn)，中國可考慮借鑒；對于美國“排非”規(guī)則的弱點(diǎn)及引發(fā)的爭議，則應(yīng)當(dāng)保持必要的清醒。作為后發(fā)改革國家，中國完全能夠探索適合中國國情的非法證據(jù)排除規(guī)則模式。
（一）引入預(yù)防性制裁規(guī)則的必要性
未來的刑事訴訟立法參鑒刑法立法經(jīng)驗(yàn)，對嚴(yán)重侵犯憲法基本權(quán)利的違法偵訊設(shè)置必要的預(yù)先防范機(jī)制，即強(qiáng)制要求警方在訊問之前必須告知米蘭達(dá)權(quán)利，否則以違法證據(jù)論處，這是有效減少違法偵訊的方法之一。如前所述，從美國最高法院判例的發(fā)展演變歷史來看，犯罪嫌疑人供述的自愿性與真實(shí)性與否，已不再是排除的主要理由。其實(shí)，即使偵查機(jī)關(guān)侵犯犯罪嫌疑人沉默權(quán)，偵查機(jī)關(guān)所獲取的供述仍然可能是真實(shí)、自愿的，美國最高法院對之予以強(qiáng)制排除的真正理由是基于憲法第四、第五修正案隱含的預(yù)防性制裁目的。目前，我國立法尚沒有對違法偵訊設(shè)置預(yù)防性排除標(biāo)準(zhǔn)，這也是導(dǎo)致我國法院“排非”率低的原因之一。
在偵查訊問過程中，犯罪嫌疑人的人身權(quán)利與訴訟權(quán)利最易于受到侵害。司法實(shí)踐中，大多數(shù)刑訊逼供也往往發(fā)生在這一階段。偵訊過程的法治化的實(shí)現(xiàn)，恰恰是我國刑事訴訟程序完成法治轉(zhuǎn)型的標(biāo)志之一。對違法偵查訊問設(shè)立更嚴(yán)格、更清晰的審查標(biāo)準(zhǔn)，更有利于降低偵查階段侵犯人權(quán)的違法偵查行為的發(fā)生概率。將偵查訊問作為改革試點(diǎn)，制定預(yù)防性排除標(biāo)準(zhǔn)，對偵訊設(shè)立嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)與審查程序，更能夠保證我國刑事訴訟法典第二條“尊重與保護(hù)人權(quán)”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也更能使中國刑事偵查向法治化與文明執(zhí)法的世界趨勢邁進(jìn)。采用米蘭達(dá)規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)在于：一是法院的審查標(biāo)準(zhǔn)清晰明確而且易于操作，只要警方訊問之前不告知米蘭達(dá)權(quán)利，之后所有的供述均將被排除于法庭；二是通過預(yù)防性排除標(biāo)準(zhǔn)的建立，能夠有效地遏制偵查機(jī)關(guān)使用人身強(qiáng)迫與心理強(qiáng)迫的方法獲取有罪供述。
（二）強(qiáng)制排除與裁量排除的綜合運(yùn)用
對于偵查機(jī)關(guān)以侵犯公民憲法上的基本權(quán)利而獲取的證據(jù)，中國法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行強(qiáng)制排除，立法機(jī)關(guān)亦應(yīng)當(dāng)增訂更嚴(yán)格的“排非”規(guī)定。對于暴力刑訊、嚴(yán)重的變相體罰、超長時(shí)間的疲勞審訊、嚴(yán)重的精神虐待、無合法搜查證強(qiáng)闖公民私人住宅等違法取證行為，如果法院仍然自由裁量任意排除，無疑會(huì)出現(xiàn)排除率極低的現(xiàn)實(shí)情況，也會(huì)使非法證據(jù)排除規(guī)則的立法價(jià)值折損，法院的司法權(quán)威也會(huì)因此受影響。所以，對特定的嚴(yán)重侵犯公民憲法基本權(quán)利與正當(dāng)程序的違法偵查證據(jù)，必須進(jìn)行強(qiáng)制排除。
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