[ 盧慶波律師 ]——(2020-8-23) / 已閱4318次
中外合資經(jīng)營企業(yè)依照《公司法》變革組織形式后，中小股東有何對(duì)策？（下）
作者：盧慶波律師單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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關(guān)鍵詞：中外合資經(jīng)營企業(yè)法 外資企業(yè)法 公司法 股東 組織形式
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二、站在C股東現(xiàn)有股權(quán)比例（25%）的視角，我們將如何應(yīng)對(duì)組織形式的變革？ 以下分情形進(jìn)行分析，以供參考。
（一）在五年內(nèi)維持現(xiàn)狀，保證自己的管理權(quán)。即現(xiàn)有組織形式和組織架構(gòu)在2025年1月1日前均可以不改變。法律依據(jù)：《外商投資法》第四十二條第二款：本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)，在本法施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等。具體實(shí)施辦法由國務(wù)院規(guī)定�！锻馍掏顿Y法實(shí)施條例》第四十四條 外商投資法施行前依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)（以下稱現(xiàn)有外商投資企業(yè)），在外商投資法施行后5年內(nèi)，可以依照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定調(diào)整其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)等。自2025年1月1日起，對(duì)未依法調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)等并辦理變更登記的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門不予辦理其申請(qǐng)的其他登記事項(xiàng)，并將相關(guān)情形予以公示。
（二）如果A公司在2025年1月1日前想提前適用公司法的組織形式，或者到了2025年1月1日，A公司不得不適用公司法的組織形式，作為C股東，應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？
1、C股東的不利因素分析如下：
（1）首先，先介紹有限公司的控制權(quán)：絕對(duì)控制權(quán)：占表決權(quán)股份67%。重大事項(xiàng)一票否決權(quán)：占表決權(quán)股份34%主要依據(jù)是公司法第四十三條：股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。對(duì)于非重大事項(xiàng)，公司法對(duì)有限公司是沒有規(guī)定多少表決權(quán)通過的，一般參照股份有限公司“過半數(shù)通過”。所以如果某股東股份為67%，大于三分之二，理論上可以通過任何股東決議；而如果某股東的股份為34%，大于三分之一，理論上可以阻止通過任何重大事項(xiàng)的股東決議。
（2）C股東股份上沒有控制權(quán)。C股東目前股份為25%，沒有公司法的絕對(duì)控制權(quán)，也沒有重大事項(xiàng)一票否決權(quán)。A股東為30%，D股東股份為45%，后二者也沒有公司法的絕對(duì)控制權(quán)，只有D股東有重大事項(xiàng)一票否決權(quán)。
2、應(yīng)對(duì)措施：
（1）所謂控制權(quán)并不是絕對(duì)的，章程可以“變通”。第四十三條股東會(huì)的議事方式和表決程序股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。第一款“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”。足可以見到立法者十分尊重股東自治：股東們可以在章程上規(guī)定“公司法上有規(guī)定之外”的股東會(huì)議事方式和表決程序。例如：章程上規(guī)定股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表五分之四以上表決權(quán)的股東通過。除了以上重大事項(xiàng)外，C股東還可以增加我們認(rèn)為重要的事項(xiàng)并增加通過比例。例如重大事項(xiàng)須五分之四以上通過，這等于C股東有一票否決權(quán)了。
（2）出資小并不代表表決權(quán)就小，章程可以變通。第四十二條股東的表決權(quán)股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。一般情況下，股份多的股東話事權(quán)就大，但是章程可以規(guī)定“同股不同權(quán)”。在現(xiàn)實(shí)中，阿里巴巴、京東就是其中的代表：馬云股份加上其團(tuán)隊(duì)股份只占10%多，但為何馬云團(tuán)隊(duì)可以以小股份來控制公司？基本原理就是“同股份不同表決權(quán)”，如馬云團(tuán)隊(duì)的一股可能相當(dāng)于其他股份表決權(quán)的5倍或更大，這樣馬云團(tuán)隊(duì)的表決權(quán)可以高達(dá)80%或以上了，牢牢地控制了公司。京東的劉強(qiáng)東同樣用這個(gè)方法去處理。這個(gè)方法在法律上是沒有障礙的，但需要各股東充分信任執(zhí)行團(tuán)隊(duì)才可行。
（3）假設(shè)C股東繼續(xù)行使管理權(quán)且不改變“現(xiàn)狀”的情形下，我們作出如下建議：
第一，保證C股東董事與之前一樣人數(shù)。公司法上規(guī)定董事是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，如果我們股份偏小，就無法保證董事與之前一樣的人數(shù)，所以我們可以在章程上約定提名權(quán)：董事由9名董事組成。其中A股東提名2人，C股東提名3人，D股東提名4人。股東會(huì)根據(jù)股東提名董事候選人，過半數(shù)選舉產(chǎn)生董事；股東提名的董事候選人無法通過的，繼續(xù)提名，直至通過為止。
第二，保證C股東委派的董事?lián)味麻L。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定一定要董事會(huì)選舉。這樣我方可以在章程上規(guī)定，董事長由C股東在提名的董事中委派，副董事長2名，分別由B股東D股東在提名的董事中委派。
第三，保證董事長是法定代表人。在章程上規(guī)定法定代表人由董事長擔(dān)任。
第四，保證董事長不能被隨意罷免。在章程上規(guī)定董事長有嚴(yán)重失職行為，且董事會(huì)過三分二董事同意，才可以罷免。
