[ 劉春 ]——(2020-10-19) / 已閱5342次
合同能源管理項目的法律風(fēng)險控制
作者：劉春 北京市中聞律師事務(wù)所律師、合伙人、監(jiān)事
(2020年5月9日 )
2010年，國家出臺一系列有關(guān)合同能源管理的政策，這些利好對培育發(fā)展節(jié)能環(huán)保新興產(chǎn)業(yè)起了積極的推動作用。作為法律人，緊跟時代腳步，從法律的視角對社會經(jīng)濟生活的新動向給予足夠的關(guān)注，并積極提供法律服務(wù)是我們的責(zé)任。本文就合同能源管理做一個簡單介紹和法律層面的剖析，以期拋磚引玉，引起法律界——立法者、司法者和律師同仁的重視。
一、什么是合同能源管理
合同能源管理(energy performance contracting簡稱EPC)，是指節(jié)能服務(wù)公司（energy services company簡稱ESCo）與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能服務(wù)公司提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)公司投入及其合理利潤。[1]節(jié)能服務(wù)公司提供的服務(wù)包括節(jié)能項目用能狀況診斷、設(shè)計、融資、改造、施工、設(shè)備安裝、調(diào)試、運行管理、節(jié)能量測量和驗證等服務(wù)。合同能源管理是發(fā)達國家普遍推行的、運用市場手段促進節(jié)能的服務(wù)機制。節(jié)能服務(wù)公司與用戶簽訂能源管理合同，為用戶提供節(jié)能診斷、融資、改造等服務(wù)，并以節(jié)能效益分享等方式回收投資和獲得合理利潤，可以大大降低用能單位節(jié)能改造的資金和技術(shù)風(fēng)險，充分調(diào)動用能單位節(jié)能改造的積極性，是行之有效的節(jié)能措施[2]。
二、合同能源管理在中國的發(fā)展
中國的能源利用率低于世界平均水平大約10個百分點。因此無論從經(jīng)濟還是環(huán)保的原因，中國都要著力提高能源利用效率[3]�！逗贤茉垂芾怼饭�(jié)能新機制是中國政府與世界銀行、全球環(huán)境基金從1998年開始合作的最大節(jié)能合作項目——中國節(jié)能促進項目，通過示范、引導(dǎo)和推廣，節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，專業(yè)化的節(jié)能服務(wù)公司不斷增多，服務(wù)范圍已擴展到工業(yè)、建筑、交通、公共機構(gòu)等多個領(lǐng)域[4]。2009年，全國節(jié)能服務(wù)公司達502家，完成總產(chǎn)值580多億元，形成年節(jié)能能力1350萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤，對推動節(jié)能改造、減少能源消耗、增加社會就業(yè)發(fā)揮了積極作用[5]。我國的發(fā)展目標(biāo)是到2012年，扶持培育一批專業(yè)化節(jié)能服務(wù)公司，發(fā)展壯大一批綜合性大型節(jié)能服務(wù)公司，建立充滿活力、特色鮮明、規(guī)范有序的節(jié)能服務(wù)市場。到2015年，建立比較完善的節(jié)能服務(wù)體系，專業(yè)化節(jié)能服務(wù)公司進一步壯大，服務(wù)能力進一步增強，服務(wù)領(lǐng)域進一步拓寬，合同能源管理成為用能單位實施節(jié)能改造的主要方式之一。美國能源基金會將中國作為世界上最大的和發(fā)展最迅速的能源市場給予支持和關(guān)注。2010 年是十一五節(jié)能減排的關(guān)鍵一年，國家在這一年內(nèi)出臺了一系列利好政策，為合同能源管理步入新階段奠定了政策基礎(chǔ)[6]。
三、合同能源管理的類型
世界各國采用的合同能源管理模式有節(jié)能效益分享型，節(jié)能量保證型、能源費用托管型，以及融資租賃、BOT（建設(shè)、運行、轉(zhuǎn)讓）、BOO（建設(shè)、運行、擁有）和BLT（建設(shè)、租借、轉(zhuǎn)讓）等多種形式。對ESCO而言，BOT 及BOO 投資風(fēng)險較小，項目建成后，完全由ESCO 來運行、經(jīng)營，而沒有客戶介入，ESCO 通過投資和項目經(jīng)營獲得收益，BLT 實質(zhì)是設(shè)備（項目）租賃。ESCO 根據(jù)項目技術(shù)和客戶情況，選擇不同的EPC 模式，與客戶簽訂不同類型合同，以降低項目風(fēng)險[7]。中國的《合同能量管理》有三種模式：節(jié)能效益分享型、節(jié)能量保證型和能源費用托管型。實踐中每一個項目可能是三種模式之一，或者三種模式中幾種模式的混合。目前，我國《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》支持的主要是節(jié)能效益分享型合同能源管理。
四、關(guān)于合同風(fēng)險及控制：
（一）用能單位的風(fēng)險和控制
合同能源管理項目的用能單位風(fēng)險很小，最大的風(fēng)險是不能實現(xiàn)節(jié)能承諾。應(yīng)在合同中約定，因節(jié)能服務(wù)公司的過錯，不能實現(xiàn)節(jié)能承諾，應(yīng)當(dāng)解除合同，賠償用能單位損失。
節(jié)能技術(shù)服務(wù)行業(yè)剛剛起步，發(fā)展良莠不齊。合同能源管理項目享受政府財政補貼，難免出現(xiàn)一哄而上的局面。個別節(jié)能服務(wù)公司沒有技術(shù)手段，超過其自身技術(shù)水平虛假承諾，甚至有節(jié)能技術(shù)服務(wù)公司在不能實現(xiàn)節(jié)能承諾時，私自改動計量器具弄虛作假。對于這種行為，合同中約定為欺詐，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
經(jīng)雙方共同確認(rèn)的中介機構(gòu)或司法機關(guān)認(rèn)定，因節(jié)能技術(shù)公司的原因，不能實現(xiàn)節(jié)能承諾，用能單位提出解除合同的，購置的設(shè)備產(chǎn)品由節(jié)能技術(shù)公司無條件拉走，并由節(jié)能技術(shù)公司賠償履約期間及合同解除后一定期限的節(jié)能損失。用能單位也可以要求節(jié)能服務(wù)公司提供履約擔(dān)保。
（二）節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目的風(fēng)險及控制
1、客戶不付款的風(fēng)險
任何合同都有債務(wù)人不付款的風(fēng)險，但是合同能源管理項目的用能單位不付款，對節(jié)能技術(shù)服務(wù)公司的侵害和打擊卻是致命的，它可能扼殺一個行業(yè)。所以法律上對節(jié)能技術(shù)服務(wù)公司進行保護非常必要。在相應(yīng)法律沒有出臺之前，節(jié)能技術(shù)服務(wù)公司應(yīng)通過謹(jǐn)慎選擇用能單位及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤瑮l款來規(guī)避相應(yīng)風(fēng)險。謹(jǐn)慎選擇用能單位非常重要，不能泛泛的什么項目都做，最好選擇同行業(yè)最優(yōu)質(zhì)的企業(yè)，以政府資金支持的政府機關(guān)、行政、事業(yè)單位、大型國有企業(yè)為主，同時盡可能通過合同條款來防范用能單位不付款的風(fēng)險�？蛻舨桓犊�，可能有各種理由：氣候變化，氣溫低；產(chǎn)品質(zhì)量不穩(wěn)定；節(jié)能量不認(rèn)同等等。例如：某大廈采用合同能源管理方式更新了空調(diào)設(shè)備，節(jié)能效果顯著，達到合同約定，但拒絕付款，理由是當(dāng)年氣溫比往年低。
2、產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險的控制，最好是節(jié)能產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家實行EMC。以09年LED路燈行業(yè)為例，09年大部分的LED路燈企業(yè)都是虧損的,這首先是由盲目跟風(fēng)引起的,其次也由于路燈造價成本過高,產(chǎn)品質(zhì)量良莠不齊,安裝后熄燈率過高,后續(xù)的維修費用使得企業(yè)無利潤可賺甚至虧損。如果合同能源管理項目涉及的產(chǎn)品包括第三方生產(chǎn)而由節(jié)能服務(wù)公司承包采購的，則節(jié)能服務(wù)公司應(yīng)審慎選擇第三方，以保證產(chǎn)品質(zhì)量；在與第三方的采購合同中規(guī)定與合同能源管理相一致的違約責(zé)任，以轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。
3、節(jié)能量的認(rèn)定應(yīng)依托于雙方共同委托的節(jié)能量審核機構(gòu)，以節(jié)能量審核機構(gòu)的認(rèn)定為準(zhǔn)。合同中如果規(guī)定用能單位或節(jié)能服務(wù)公司自行監(jiān)測則無法保證測量結(jié)果的公平。
4、提前解除合同的風(fēng)險防范。服務(wù)合同，委托方有權(quán)隨時終止合同。合同能源管理不是委托合同，但也不是不能解除的合同。在出現(xiàn)法律規(guī)定的解除合同的條件時，可以解除合同，但是要盡量避免解除合同，以保障節(jié)能服務(wù)公司投身這一行業(yè)的熱情，否則用能單位自己投資技術(shù)改造更為簡單可行。在萬不得已，非因節(jié)能服務(wù)公司的過錯而解除合同時，應(yīng)當(dāng)賠償節(jié)能服務(wù)公司實際損失，包括但不限于能源審計、咨詢的費用、設(shè)施設(shè)備購置費用、維修服務(wù)費用、設(shè)備貶值損失、設(shè)備安裝、拆卸及運輸費，保險費，以及預(yù)期可得利益損失等。合同中約定設(shè)施設(shè)備清單，列明設(shè)備購置原值及按年貶值，不同時間段解除合同的不同賠償金。如果未達到合同約定的合作期限，非因節(jié)能服務(wù)公司過錯提前解除合同，用能單位應(yīng)向節(jié)能技術(shù)服務(wù)公司支付的各種損失的具體計算方法和費用的收費標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在合同中予以約定，以便發(fā)生爭議時仲裁機構(gòu)或者人民法院按照合同約定的方法予以認(rèn)定。合同中約定節(jié)能服務(wù)公司為完成合同能源管理而為用能單位購置的一切設(shè)備，所有權(quán)歸節(jié)能服務(wù)公司所有，合同到期，用能單位嚴(yán)格按照合同約定履行付款義務(wù)，節(jié)能服務(wù)公司將全部設(shè)備贈與用能單位。提前解除合同的，節(jié)能服務(wù)公司對設(shè)備擁有所有權(quán)。動產(chǎn)，由節(jié)能服務(wù)公司拆除、拉走；不動產(chǎn)，例如節(jié)能服務(wù)公司采取總承包方式為該項目而建設(shè)的廠房，屬于履行合同期間節(jié)能服務(wù)公司的添附，應(yīng)該由用能單位支付相應(yīng)補償，合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定提前解除合同時用能單位支付節(jié)能服務(wù)公司不動產(chǎn)補償?shù)慕痤~，以及為保障節(jié)能服務(wù)公司獲得相應(yīng)補償?shù)膿?dān)保方式。
5、用能單位兼并、停產(chǎn)、停業(yè)、破產(chǎn)。節(jié)能服務(wù)公司也很有可能會遇到用能單位兼并、停產(chǎn)、停業(yè)破產(chǎn)的情況[8]。應(yīng)當(dāng)在簽訂能源管理合同時預(yù)測到這種可能性并在條款設(shè)計上提前做出風(fēng)險防范。針對用能單位變化的情況，及在簽訂能源管理合同后的不同階段出現(xiàn)類似情況，有不同的處理方法。
6、用能單位提供財產(chǎn)抵押或者第三方擔(dān)保。節(jié)能服務(wù)公司可以通過由用能單位以財產(chǎn)抵押或者第三方擔(dān)保的方式來降低風(fēng)險，在用能單位違約的情況下，避免或減少節(jié)能服務(wù)公司的損失。
五、簡評合同能源管理參考合同文本
2011起開始實施的《合同能源管理技術(shù)通則》（GB/T 24915-2010)僅提供適用于節(jié)能效益分享型合同能源管理項目的參考合同文本，沒有提供其他類型的合同能源管理項目的相應(yīng)文本。因此，其他類型的合同能源管理項目應(yīng)在此文本基礎(chǔ)上，按照各自項目的特點起草各自的合同文本，不能簡單套用。實踐中需要根據(jù)雙方談判的具體情況、條件，對合同內(nèi)容進行細(xì)化或者更改。T是推薦標(biāo)準(zhǔn)，不是強制標(biāo)準(zhǔn)，建議每個項目咨詢律師后再使用。
在甲乙雙方的稱謂上，參考合同文本使用“用能單位”和“節(jié)能技術(shù)服務(wù)公司”作為合同的甲方和乙方，這種稱謂避免使用“委托人”、“受托人”的稱謂所引起的合同性質(zhì)為委托合同的誤解。因為合同能源管理并非單純的委托合同，還可能包含融資租賃、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)等內(nèi)容，與單純的委托合同有明顯的不同之處。另外，使用委托人、受托人的稱謂，可能在發(fā)生糾紛時誤導(dǎo)承辦人員按照單純的委托合同的法律規(guī)定判案。筆者認(rèn)為，合同能源管理項目是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，用能單位和節(jié)能服務(wù)公司雙方所簽訂的合同用現(xiàn)行的、單一的法律關(guān)系來界定和規(guī)范顯然是不適合的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目的具體情況，綜合適用法律。
合同的附件“項目方案文件”提供了一個文件目錄，但沒有相應(yīng)的文件內(nèi)容。建議合同雙方按照目錄，結(jié)合項目特點，仔細(xì)設(shè)計相應(yīng)的文件。
六、結(jié)論
可能有人會問，這些節(jié)能服務(wù)公司為什么自降身價甘愿承擔(dān)巨大的風(fēng)險？干脆把產(chǎn)品賣給用能單位，買賣關(guān)系雖然傳統(tǒng)，但是有法律保護，很保險。的確，在誠信基礎(chǔ)差、違約成本低的國情下，合同能源管理對于節(jié)能服務(wù)公司而言是一個高風(fēng)險的項目。高風(fēng)險的項目有高利潤才值得節(jié)能服務(wù)公司去做�，F(xiàn)行法律，對于合同能源管理，還沒有明確的規(guī)定，尚在政策推動的階段；法律理論界和司法實踐，對合同能源管理還缺乏認(rèn)識。節(jié)能服務(wù)公司承擔(dān)的法律風(fēng)險是巨大的，不確定的。合同能源管理亟需法律支持。
參考文獻：
[1]財政部、發(fā)改委二〇一〇年六月三日發(fā)布的《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》
[2]發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》
[3]ESCOs Around The World: Leasons Learned in 49 Countries 作者：Shirley J. Hansen PHD,第147頁。
[4]http://nengyuanguanli.com/uploadFiles/files/201001/UPFI201001060942459032.pdf，中國節(jié)能協(xié)會節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)委員會沈龍海主任：推廣《合同能源管理》節(jié)能新機制，拓寬節(jié)能投資融資渠道
[5]國辦發(fā)（2010）25號：發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》
[6] 2010年4月2日《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》(國辦發(fā)[2010]25號），發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》已經(jīng)國務(wù)院同意。
2010年6月3日，財政部 國家發(fā)展改革委又發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法的通知》（財建[2010]249號），中央財政安排資金，對年節(jié)能量在500噸標(biāo)準(zhǔn)煤以上(含)、10000噸標(biāo)準(zhǔn)煤以下的節(jié)能效益分享型合同能源管理項目給予適當(dāng)獎勵（中央和省級財政共給付不低于300元/噸標(biāo)準(zhǔn)煤的獎勵標(biāo)準(zhǔn)），支持采用節(jié)能效益分享型合同能源管理方式實施的工業(yè)、建筑、交通等領(lǐng)域以及公共機構(gòu)節(jié)能改造項目。2010年，中央財政拿出20億元安排合同能源管理項目。
據(jù)預(yù)測，到2020年，合同能源管理的市場蛋糕有4000億元左右。這種預(yù)測是根據(jù)到2020年我國單位GDP二氧化碳排放比2005年下降40%至45%的約束性指標(biāo)測算的,2010-2020年期間,我國綜合節(jié)能投資規(guī)模將達到3000億元。目前有關(guān)部委正在抓緊制定關(guān)于合同能源管理（EPC）的實施細(xì)則,以便進一步規(guī)范和引導(dǎo)這一模式的推廣。
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