[ 樓杰科 ]——(2004-10-7) / 已閱11384次
略論原因自由行為之可罰性
樓杰科
一、原因自由行為的提出及在中國的態(tài)勢
責(zé)任的成立以責(zé)任能力的存在為前提。這是判定任何法律責(zé)任存在的條件之一。行為人之刑事責(zé)任判定也應(yīng)首先判定刑事責(zé)任能力的存在。所謂刑事責(zé)任能力是指行為人辨別自己的行為在刑法上的意義以及控制自己行為的能力。換言之，如果行為人知道自己的行為在刑法上的意義并且能夠加以控制，那么行為人就有刑事責(zé)任能力；反之，行為人雖能辨別行為的刑法意義但無法控制行為或者既不能辨別行為的刑法意義也不能控制行為，那么行為人就沒有刑事責(zé)任能力。進(jìn)而，行為人就無需承擔(dān)刑事責(zé)任。
辨別和控制屬于行為人的意識范疇，刑事責(zé)任能力實際上就是意識主體在刑法上的規(guī)范表述。刑事責(zé)任年齡、精神狀況、生理狀況等都是刑事責(zé)任能力的具體項目。也就說認(rèn)定刑事責(zé)任能力的有無就在于判定上述項目是否符合刑法肯定或否定的規(guī)定。由于對人而言，上述項目的內(nèi)容不是固定的，存在著隨時改變的可能，并且變化除了自然原因外，人也可以有意識的改變它們。諸如，D出于殺人的故意，為了給自己壯膽而喝酒醉，在病理性醉酒的狀況下殺害了V；D知道自己受到某種刺激后自己的間歇性精神病就會發(fā)作，為了毆打V，而故意地使自己處在這種刺激之下，從而實施了毆打行為；或D明知教派的教主會將他催眠而指使他做違法犯罪的行為，且自愿的使自己處于這種狀況之下，并進(jìn)而實施了犯罪行為；或給嬰兒喂奶時陷入睡眠的母親，在熟睡中用乳房使嬰兒窒息死亡的情形。顯然，此等行為在表面上看來，由于行為人在實施實行行為時因欠缺某項刑事責(zé)任能力項目而使自己處在無刑事責(zé)任能力或限制刑事責(zé)任能力的景況中，因此，就不能判定刑事責(zé)任能力的存在，既而也就無法認(rèn)定刑事責(zé)任的成立。但是，實際上，這些行為是否具有可罰性，也就是說對這些行為是否應(yīng)該處罰以及處罰對于法益保護(hù)是否具有意義；如何來論述與正常情況下的責(zé)任認(rèn)定原則的沖突等等。對這些問題的思考，就形成了大陸法系刑法學(xué)中的原因自由行為可罰性理論。
大陸法系關(guān)于犯罪構(gòu)成的通說，是構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這種遞進(jìn)式的三要件論。原因自由行為可罰性問題根本上講就屬于有責(zé)性范疇了。由于原因自由行為的特殊性與刑事責(zé)任能力有關(guān)，大陸法系對其可罰性的論述就立足于“責(zé)任能力與實行行為同時存在”歸責(zé)原則之上。這一點，與我國的刑法理論大相徑庭。實際上，在我國刑法理論中，沒有原因自由行為這一概念。我國關(guān)于犯罪構(gòu)成理論——犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面——平行式的四要件說，雖然同樣存在刑事責(zé)任以及刑事責(zé)任能力理論，但是由于犯罪構(gòu)成要件中犯罪主體與犯罪主觀方面的插開，對于前述各情形的處理，自然就歸入至犯罪主觀方面。在我國刑法理論中原因自由行為可罰性問題就不在于行為人的刑事責(zé)任能力，而在于行為人的罪過。“行為人既然自覺選擇了暫時喪失或部分喪失責(zé)任能力狀態(tài)，并且已經(jīng)認(rèn)識到或應(yīng)該認(rèn)識到處于這種狀態(tài)將會產(chǎn)生的危害結(jié)果，所以，行為人應(yīng)該對這種喪失或部分喪失責(zé)任能力的行為所引起的危害結(jié)果負(fù)故意或過失的刑事責(zé)任�！� 由于原因自由行為實現(xiàn)的前提是行為人有意識狀況下的決意，故而行為人就是有罪過的，那么刑事責(zé)任的成立就有了主觀條件�？梢姡蜃杂尚袨樽鳛楦拍�，對于我國的刑法理論界而言，是個舶來品。了解，掌握，借鑒，甚至于解讀、批判大陸法系刑法學(xué)中原因自由行為理論，對于豐富我國的刑法理論不無益處。
二、原因自由行為的概念及其可罰性
Actio libera in causa, 即原因上的自由行為，或稱原因自由行為，是指行為人在具有刑事責(zé)任能力時，故意或者過失地使自己喪失行為能力，使自己處在無刑事責(zé)任能力或限制刑事責(zé)任能力的狀況下，實施危害社會的行為。與常態(tài)的犯罪行為相比，原因自由行為的特殊點就在于在實施實行行為時，行為人沒有刑事責(zé)任能力或只有限制刑事責(zé)任能力，而常態(tài)的犯罪行為，行為人自始自終都有刑事責(zé)任能力。因此，可以在概念上將原因自由行為的實現(xiàn)分為兩個階段，即原因行為（先行行為）階段和結(jié)果行為（實行行為）階段。在原因行為階段，行為人存在著作為刑事責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力。行為人實施先行行為的目的即在于使自己處于無刑事責(zé)任能力或者限制刑事責(zé)任能力進(jìn)而實施實行行為——結(jié)果行為。在罪過問題上，行為人已經(jīng)存在犯罪的故意或者過失，也就是說犯罪的主觀方面成立。至于在結(jié)果行為階段，由于先行行為的實施，行為人以及處在無（或限制）刑事責(zé)任能力狀態(tài)下，根據(jù)“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的歸責(zé)原則，行為人的結(jié)果行為顯然不符合這一歸責(zé)原則。所以，有關(guān)原因自由行為的歸責(zé)問題在理論上就產(chǎn)生了分歧。
大陸法系關(guān)于原因自由行為的可罰性理論，大致可分為二種觀點四種主張：
（一）否定說。該說認(rèn)為，“心神喪失后與喪失前之心理關(guān)連性以完全斷絕，不能想象在正常之精神狀態(tài)下所謂之決定，于心神喪失時，能有意識的依原定之計劃繼續(xù)進(jìn)行。倘若仍能依計劃進(jìn)行，即可證明心神尚未喪失，行為人自不能免除刑責(zé)；如謂已心神喪失，即應(yīng)無責(zé)任。換言之，系以設(shè)定原因時之決意與在無責(zé)任能力狀態(tài)下遂行犯罪之意思，兩行為間不能證明其有一貫性為理由，而否認(rèn)原因自由行為之可罰性�！� 此說實際上認(rèn)為結(jié)果行為的實施與原因行為階段之決意無任何瓜葛。造成危害結(jié)果的行為完全是在無責(zé)任能力狀態(tài)下實現(xiàn)的，與先前的使自己陷入無（限制）責(zé)任能力的原因行為沒有關(guān)系。否則，就是尚有刑事責(zé)任能力。該說顯然堅持了“責(zé)任能力與實行同時存在”的歸責(zé)原則，并且以此為判斷有無刑事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，否定說不僅否定了原因自由行為的可罰性，同時也否定了原因自由行為本身。因為他們認(rèn)為行為人實施先前決意的行為就證明其有刑事責(zé)任能力——證明尚未心神喪失。以此邏輯，如果有決意而不實施決意之行為那么就證明其心神已喪失，即有先行行為而無實行行為。但是這種情況本身就不成為原因自由行為，而前者實際上也只是推定的運用。
（二）肯定說。承認(rèn)原因自由行為可罰性的學(xué)說不盡一致，概括起來大致有三種：
1、實行行為說。該說認(rèn)為利用自己陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)下實施犯罪，就同把自己作為犯罪工具來實現(xiàn)犯罪沒有實質(zhì)的區(qū)別。實際上，此等行為人就如間接正犯，所以應(yīng)該按間接正犯的理論來處理。如大冢仁認(rèn)為，“因為原因中的自由行為是行為人故意地或者過失地使自己陷入心神喪失狀態(tài)，像工具一樣利用在該狀態(tài)中的身體動靜以實現(xiàn)犯罪，所以，可以理解為與將作為工具加以利用的間接正犯類似。” 所以，該說又可稱為間接正犯說。但是，無論原因自由行為之原因行為還是結(jié)果行為均是行為人自己所實施的，行為人自己就是實行犯——正犯，有此一點就可否定所謂的間接正犯說。實際上，此說在于嚴(yán)守“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的歸責(zé)原則。就如有學(xué)者所論到的“基于原因的無意志行為的情況與在間接正犯的情況下從利用行為中確認(rèn)實行的著手相平行，它是通過從原因設(shè)定行為中來確定實行的著手，這維持了責(zé)任能力與實行行為同時存在的原則�！�
2、構(gòu)成要件說。具體可分為構(gòu)成行為說和統(tǒng)一行為說。構(gòu)成行為說，認(rèn)為行為人在實施先行行為時就已經(jīng)構(gòu)成了發(fā)生犯罪結(jié)果之可能，也就說先行行為本身就是犯罪構(gòu)成要件的行為。統(tǒng)一行為說認(rèn)為，行為人在實施先行行為時就設(shè)定了導(dǎo)致法益破壞的因果環(huán)節(jié)，由此，原因行為與結(jié)果行為就統(tǒng)一于實行行為之中。因此，該說也可以稱為實行行為說。實際上，該說也是在堅持“責(zé)任能力與實行行為同時存在”這一歸責(zé)原則的前提下，將原因行為納入實行行為之中，即原因自由行為本身就是實行行為。
3、行為說。該說認(rèn)為責(zé)任能力與實行行為同時存在的原則不是不可修正。在原因自由行為中，“實行行為系無責(zé)任能力時之舉動，另一方面仍鑒于其此以前有責(zé)任能力時之意思態(tài)度，而追問有無非難可能性一事，亦屬無妨�！� 因此，此說也可稱為責(zé)任原則修正說。實際上此說的立場在于，責(zé)任能力存在的時期不是在于實現(xiàn)行為本身，而是在于實行行為只是作為一部分的行為者所實施的行為整體之中�？梢�，這種立場仍舊以責(zé)任能力與實行行為同時存在的原則為根本，而極特殊的情況為（原因自由行為）例外。即使如此，此種例外也可看作是堅持原則的松懈，而未有根本性的沖突。因為實行行為是整體行為的一部分并且責(zé)任能力存在的時期提前至先行行為處。
綜上所述，有關(guān)肯定說的各種主張，實際上在于是否嚴(yán)格堅持“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的歸責(zé)原則，以及是否將實行行為看為先行行為的必然結(jié)果，即將實行行為適當(dāng)放寬。實行行為說和構(gòu)成要件說嚴(yán)守原則，因此就必然將實行行為放大，即先前實施的原因行為必然納入實行行為的范疇；而行為說則作了技術(shù)上的處理，由此將責(zé)任能力存在的時期提前，在區(qū)分原因行為和結(jié)果行為的基礎(chǔ)上，將原因自由行為作為責(zé)任能力與實行行為同時存在原則的例外。據(jù)此，就提出了這樣一個問題：作為現(xiàn)實犯罪的責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力何時存在及與實行行為的關(guān)系。
三、刑事責(zé)任能力存在時期及實行行為
作為現(xiàn)實犯罪的責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力何時存在？考慮的僅是刑事責(zé)任能力的存在在刑法規(guī)范上的現(xiàn)實意義，而不是純粹的客觀事實。眾所周知，一個人是否具有刑事責(zé)任能力，是一種客觀事實，而不以主體是否實施犯罪行為為依據(jù)。即是說，一個達(dá)到刑事責(zé)任年齡，精神狀況良好的人就必然具有刑事責(zé)任能力。雖然在廣義上，此時刑事責(zé)任能力就已經(jīng)存在，但這里的刑事責(zé)任能力由于尚未通過犯罪行為這一中介外化，因此，就沒有現(xiàn)實的規(guī)范意義——尚未成為法律評價的對象。易言之，作為現(xiàn)實犯罪的責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力的存在是以刑法規(guī)范將刑事責(zé)任能力作為評價對象開始的。由此，刑事責(zé)任能力的存在就不僅具有客觀屬性，同時也具有了規(guī)范屬性。
正是如此，才會形成“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的歸責(zé)原則。它的基本含義，是在確認(rèn)犯罪和刑事責(zé)任時，所依據(jù)的只能是危害行為實施期間行為人責(zé)任能力的狀況。嚴(yán)格意義上講，無論行為人在實施實行行為之前或之后是否具有客觀的刑事責(zé)任能力，對于實行行為而言，都不存在任何的規(guī)范意義。即使行為人在實施實行行為之前沒有刑事責(zé)任能力，而在行為人實施危害行為期間具有刑事責(zé)任能力，行為人同樣要負(fù)刑事責(zé)任。反之，行為人在行為之后有刑事責(zé)任能力而在實行期間沒有刑事責(zé)任能力，行為人就不必負(fù)刑事責(zé)任。因此，根據(jù)該原則，判斷刑事責(zé)任能力存在時期的依據(jù)就是實行行為本身；判定實行行為的開始就等于判定刑事責(zé)任能力的存在時期。
但是，刑事責(zé)任能力乃行為主體在刑法上的規(guī)范表述，刑法上之行為仍行為主體意識之結(jié)果，論及刑事責(zé)任能力就不得不考慮行為的整體構(gòu)造以及行為與主體意識之間的聯(lián)系。一般之行為仍指，自意思決定起，經(jīng)過預(yù)備以前之行為、預(yù)備行為、實行行為，至引起結(jié)果，而具有同一意思之人的態(tài)度情形。即“實現(xiàn)特定意思之過程，該因一個行為系由于特定的意識而予貫徹” 所以，即使那些認(rèn)為，成為該責(zé)任裁量基礎(chǔ)的責(zé)任能力應(yīng)該是在各自的意思決定之時有所存在，并不是說僅僅在原因設(shè)定行為時有了責(zé)任能力就夠了的觀點，在原因自由行為問題上仍舊堅持了“行為系由特定意識而貫徹”的主張。“如果行為者使自己陷入無責(zé)任能力或限定責(zé)任能力狀態(tài)，預(yù)先放棄了完全責(zé)任能力基礎(chǔ)上傾覆他的實行的著手意思決定的機(jī)會以及可能性。或者換句話說，放棄了對實行行為的同時控制機(jī)制，那么就可以認(rèn)為使他走向?qū)嵭行袨榈囊馑紱Q定是在具有責(zé)任能力的狀態(tài)下進(jìn)行的。在這種情況下本來他是可以響應(yīng)刑法規(guī)范的期待而不會走向?qū)嵭行袨榈模撬麉s作出了走向該實行行為的意思決定，并且去實行了犯罪行為，所以是能夠把他當(dāng)作完全能力者進(jìn)行責(zé)任的非難的。” 那么，這樣的論說與“這里，起決定作用的是實現(xiàn)意志活動的那一時刻；結(jié)果方式時行為人的精神狀態(tài)如何無關(guān)緊要” 這種直截了當(dāng)?shù)卣撌鲇泻螀^(qū)別呢？實際上，在方法上有所差異，但結(jié)果卻是一樣的，可謂殊途同歸。而所謂的意思決定之時就是最終的意思決定之時期。據(jù)此，刑事責(zé)任能力的存在也就是意思決定之時，在原因自由行為中，刑事責(zé)任能力的存在就起于原因行為的實施階段。根據(jù)這種理解，我們完全可以認(rèn)為“犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為中，而真正構(gòu)成犯罪的事實只是先前自愿行為的結(jié)果” 。
換言之，以先前的意識來認(rèn)定責(zé)任的成立，也就是說有關(guān)原因自由行為的可罰性最終引進(jìn)了罪過因素�！耙驗樾袨槿丝偸峭耆�(fù)責(zé)地將自己故意地造成的無責(zé)任能力狀態(tài)作為故意實施構(gòu)成要件該當(dāng)行為的手段，這便構(gòu)成了原因自由行為的典型的雙重故意，這種故意是犯罪行為的行為非價和意識非價的承擔(dān)者�！� 由此，將“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的歸責(zé)原則，在原因自由行為可罰性問題上置換成了“責(zé)任能力與罪過同時存在”的例外歸責(zé)。通過罪過這一中介使責(zé)任能力與實行行為發(fā)生聯(lián)系，因此，在寬松意義上仍舊未背離原來的歸責(zé)原則。關(guān)于這一點，前面說到的實行行為說、構(gòu)成要件說以及責(zé)任原則修正說，實際上均殊途同歸。
總而言之，根據(jù)“責(zé)任能力與實行行為同時存在”歸責(zé)原則，懲罰原因自由行為就產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)乩щy。雖然實行行為說與構(gòu)成要件說以及責(zé)任原則修正說均在不同程度上論證了原因自由行為的可罰性，但是無論各說是否堅持“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的歸責(zé)原則，由于刑事責(zé)任能力、實行行為與行為主體的意識有聯(lián)系，因此最終還是需要引進(jìn)罪過因素加以論說。
