[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱20080次
“債轉(zhuǎn)股”與我國現(xiàn)行法律框架的沖突
毛德龍
【摘要】“債轉(zhuǎn)股”在中國乃新生事物，牽涉很多制度創(chuàng)新，以至在很多方面都與現(xiàn)行法律體系相抵觸。在此作者力圖找出沖突，并分析法律政策之趨向，為《債權(quán)股特別法》的構(gòu)建架橋鋪路。
【關(guān)鍵詞】“債轉(zhuǎn)股” 現(xiàn)行法律體系 《債權(quán)股特別法》
一、引 言
自改革開放以來，國有企業(yè)由于種種原因而陷入經(jīng)營困境，原因之一就是國企對銀行負債過高，以至于很多國企淪落到根本難以支付銀行利息的嚴重地步。為使國企重振雄風，恢復和展示社會主義制度的優(yōu)越性，國企改革已是刻不容緩。然而，在國家推出的種種藥方都收效甚微的情況下，國家推出了“債轉(zhuǎn)股”的新貼子，以期達到既最大限度的回收國有銀行的不良貸款又能對國有負債企業(yè)進行規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度改造的雙重目的。盡管我們設(shè)想周密，但在具體實施的過程中，也遇到了相當?shù)膯栴}，其中，“債轉(zhuǎn)股”與現(xiàn)行法律框架的沖突就相當引人矚目。債轉(zhuǎn)股在中國乃新生事物，牽涉很多制度創(chuàng)新，而創(chuàng)新必破舊，現(xiàn)行法律體系，在很多方面都與之相抵觸。同時，我們的改革還必須考慮秩序，若一味追求革新而恣意橫行，法治必不存，這也正是我們構(gòu)建《債轉(zhuǎn)股特別法》的目的，也是依法治國的必然。在此作者力圖找出沖突，并分析政策趨向，為《債權(quán)股特別法》的構(gòu)建架橋鋪路。
二、債轉(zhuǎn)股與公司資本三原則的阻礙
（一） 阻礙。
債轉(zhuǎn)股遇到現(xiàn)行法律障礙很多，其中最明顯的莫過于我國《公司法》確立的資本三大原則，即資本確定、資本維持、資本不變。所謂“資本確定”，系指公司資本總額應(yīng)記載于公司章程，并在公司成立時認足、募足。這一原則主要體現(xiàn)在《公司法》中關(guān)于法定資本最低限額的規(guī)定及公司登記成立時注冊資本均需認足、募足的規(guī)定。而債轉(zhuǎn)股過程中，AMC以債權(quán)為投資手段向國企投資，雖未為不可，“但債權(quán)非金錢物品之可以直接供人利用者也。以債權(quán)出資，必俟債務(wù)人到期清償，始為實受其益，而公司亦于債務(wù)清償之日，為實收該股東資本之時。若到期債務(wù)無著，則與未曾出資者，有何少異？”[1]且以債權(quán)出資原則上應(yīng)為對其他債務(wù)人之債權(quán)，若是針對被投資公司本身之債權(quán)，即使實現(xiàn)，亦是以原本公司的借貸資產(chǎn)向自身投資，公司資產(chǎn)并未有任何增減。再者，我國《公司法》為嚴格資本確定原則，并規(guī)定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)作價出資不得超過這公司注冊資本20％，其目的無非為防止權(quán)利資本有名無實。而債權(quán)做為一種期待請求權(quán)，實現(xiàn)與否本無定數(shù)，且債轉(zhuǎn)股中之債權(quán)乃不良債權(quán)，以不良債權(quán)占公司絕大多數(shù)股份，不能不說是與資本確定原則相違背。
所謂資本維持，系指公司應(yīng)當維持與公司資本總額相應(yīng)的財產(chǎn)，其目的在于維護公司清償債務(wù)之能力，保護債權(quán)人之利益。我國公司法中，累計轉(zhuǎn)投資不得超過公司凈資產(chǎn)50％的規(guī)定（第12條），有限公司的初始股東對現(xiàn)款之外的出資價值負保證責任的規(guī)定（第28條）；股份公司不得以低于票面金額發(fā)行股份的規(guī)定（131條）；除依本法特別規(guī)定之目的與程序，公司不得收購公司自己之股票的規(guī)定（第149條）；公司在彌補虧損、提到公積金之前，不得向股東分配利潤（第177條）等均體現(xiàn)了此原則。[2]然反觀債轉(zhuǎn)股之流程，實有不少與資本維持原則相背之處：其一，四大AMC實有資本均為100億RMB，但其接收的四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)都遠逾此數(shù)，AMC把遠逾此100億RMB的不良資產(chǎn)全部債轉(zhuǎn)股，明顯違背《公司法》資本維持原則中關(guān)于轉(zhuǎn)投資比例限制的規(guī)定。盡管我國亦有投資公司、控股公司之例外，但是否就意味著AMC可以用“四兩撥千金”之力把如此龐大的不良資產(chǎn)全部用于轉(zhuǎn)投資而不受任何限制呢？其二，《公司法》第28條規(guī)定了初始股東對現(xiàn)款之外的出資價值負保證責任的規(guī)定亦明顯與不良資產(chǎn)為投資手段的做法相抵觸。試想，AMC債轉(zhuǎn)投之目的乃最大限度的回收本已無望的債權(quán)，其對債權(quán)能否變現(xiàn)心中實無把握，若屆時無變現(xiàn)之可能，AMC肯定不可能按《公司法》之規(guī)定承擔連帶之責，追續(xù)投資。其三，資本維持原則還要求公司在提取法定公積金、公益金、彌補虧損之前不得分配利潤。然在債權(quán)股之后的新公司中，虧損本來嚴重，若嚴格按照這一原則辦理，AMC在十年之內(nèi)到底有多大作為殊難預料。
所謂資本不變，系指公司資本總額，非依法定程序，不得改變，其目的在于保護債權(quán)人之利益，同時又防止資本過剩，股東承擔過多之風險。我國《公司法》第216條，關(guān)于公司減資之限制及149條禁止公司回購自身股份之規(guī)定，第34、35條關(guān)于股東不得抽回資金之規(guī)定皆是這一原則的體現(xiàn)。在債轉(zhuǎn)股過程中與資本不變原則相抵觸者亦不鮮見：其一，資本不變要求投資者不能抽出其出資，只能在股東之間轉(zhuǎn)讓。然而在AMC使命完成之后，撤出國有企業(yè)乃是必然，其龐大的股份如何處置實是令人費盡心思。本來若國有股可以上市，問題亦可解決，但在我國特殊國情下國有股，法人股上市偏偏困難重重。其二，在經(jīng)濟學界普遍主張AMC公司退出之后，可由國企回購其投票，然股票回風又恰與資本不變原則相違背。股票回購歸根結(jié)底是一種減少注冊資本的行為，《公司法》對減資規(guī)定頗為苛嚴，并規(guī)定了嚴厲的處罰條款，債轉(zhuǎn)股之行為亦當受其阻礙已無疑義。
(二)折衷授權(quán)資本制、投資銀行制
與公有股上市流通的思路
公司資本三原則乃我國公司法之強行規(guī)定，當事人無從回避與選擇。我國遵循大陸法系之傳統(tǒng)且有過之而無不及的原因主要有二：其一，乃維護市場交易安全。交易的效率與安全，歷來是市場經(jīng)濟立法所關(guān)注的兩大要素，適當衡平二者之價值，事關(guān)重大。我國80年代“皮包公司”盛行，“三角債”積重難返，交易安全大受威脅，故而在90年代的公司立法采嚴格的傳統(tǒng)資本立法模式，實有其不得已之原因。其二，乃維護債權(quán)人之利益。公司乃企業(yè)法人，以其實有資本為限對公司債務(wù)承擔有限責任，公司若無一定數(shù)量之財產(chǎn)，債權(quán)人利益實難保障。但目前國內(nèi)經(jīng)濟局勢大有改觀，盡管以上理由不能不慮，但經(jīng)營效率，鼓勵投資卻應(yīng)當成為我們的首要目標。同時國外嚴苛遵循資本三原則者亦已改弦更張，我國再一味的僵化固守傳統(tǒng)反而不明。其缺陷主要在于：首先，公司成立后，需多少資金，何時求助于借貸，何時求諸公眾籌資，取決于公司發(fā)展快慢，經(jīng)濟形勢等難以逆料之因素，若每次增減資本都要修章程、如股東會、重新登記，不僅增加集資成本，且可能坐失商機。第二，公眾募集公司首期股份能否募足，亦與多種因素有關(guān)，若因一小部股份無人認購而致公司無法成立，其巨大代價，僅為保護當時尚不存之債權(quán)人，其合理性更令人懷疑。第三，公司之清償能力，取決于可以即時變現(xiàn)之凈資產(chǎn)，而并非帳面資產(chǎn)。帳面資產(chǎn)再多，若不能變現(xiàn)，則毫無實益，甚至還會對第三人起誤導作用。因而在60年代之后，各國均在不同程度上采用了折衷授權(quán)資本制，如臺灣公司法第156條第2項規(guī)定：公司設(shè)立時股份總額得分次發(fā)行，但第一次發(fā)行之股份，不得少于章程總額之1/4，即適其例。[3]法國公司法第75條規(guī)定，股份公司成立時，記載于章程的股本總額，實收資本應(yīng)達股份總額的1/4，未繳部分，得由董事會在公司成立之后五年內(nèi)催繳。美國《標準公司法》第17條亦規(guī)定：除非認購協(xié)議另有規(guī)定，認購股份不管是在公司設(shè)立前后，都應(yīng)按董事會確定的時間一次繳足或董事會確定的數(shù)目和時間分期支付�？梢娛跈�(quán)資本制的核心用“授權(quán)股份”，即公司在存續(xù)期間，除非章程有限制性規(guī)定，發(fā)行股份的時間、價格、類別等權(quán)利均由董事會裁量，不必經(jīng)股東會批準。換句話說，授權(quán)資本制即不必遵循資本三大原則，即使公司未能募足法定資本之數(shù)額，亦能達到成立公司之目的。折衷授權(quán)資本制則采實收資本制與授權(quán)資本制兩家之長，既要吸收授權(quán)資本制之效率，又要吸收實收資本制之安全，遂成為眾多國家公司立法之模式，我國嚴格的實有資本立法模式在新形勢下亦確有改革之必要。
而分析我國目前實行的債轉(zhuǎn)股革新，實是對實收資本制和資本三大原則的極大挑戰(zhàn)，以難以回收之不良債權(quán)作為主要投資手段，資本確定根本無從談起，資本維持與資本不變則更不值一提。若嚴格按《公司法》之規(guī)定，則債轉(zhuǎn)股的公司制改革根本無法推行，沖突再所難免。在新形勢下，引進折衷授權(quán)資本制既可與債權(quán)股創(chuàng)新相適合，又可借機改變公司法之傳統(tǒng)僵化體制，實是一舉兩得，采折衷授權(quán)資本制，成立新公司時須實有一定比例之資本，以防公司純粹成為“皮包公司”，同時亦不必于成立時即繳足所有股份，而可于公司成立之后的一定期限內(nèi)分期分批募足，這也正符合債權(quán)投資的特性。用折衷授權(quán)資本制可解決債轉(zhuǎn)股與資本確定原則的沖突，而對于資本維持中的轉(zhuǎn)投資限制則可通過賦予AMC投資控股公司或投資銀行的功能，來避免轉(zhuǎn)投資不能超過公司凈資產(chǎn)50％的規(guī)定。對于資本不變原則與AMC公司十年退出之沖突則可通過允許國有股上市流通轉(zhuǎn)讓這一制度，來達到既維持資本不變這一基本原則又可使AMC公司合理合法退出國企之目的。投資銀行制與國有股上市流通轉(zhuǎn)讓的思路在下文將詳述，在此不多言。當然，我們在此閘明債轉(zhuǎn)股改革是對公司資本三原則的極大挑戰(zhàn)或突破，并分析了折衷授權(quán)資本制乃當今資本立法之潮流，但并非主張在我國即刻推行折衷授權(quán)資本制，畢竟公司資本三大原則在保障債權(quán)人利益方面仍有其不可忽視之作用，[4]是我國在90年代深受“皮包公司”之苦后做出的理性的立法選擇。債轉(zhuǎn)股企業(yè)傾向折衷授權(quán)資本制只能做為特殊情況下的特殊例子而存在，并不意味著中國公司立法普遍的、主導性的立法選擇。漸進式的法律改革思路并不因此被打破，債轉(zhuǎn)股企業(yè)其重大意義在于可以做為一種嘗試、一種探索為日后的資本立法改革積累寶貴的經(jīng)驗。
二、債轉(zhuǎn)股與國有商業(yè)銀行的投資限制
（一） 金融安全與分業(yè)體制。
考察世界金融業(yè)的發(fā)展軌跡，基本可概括為投資銀行與商業(yè)銀行由融合到分業(yè)再趨融合的歷史。盡管綜合銀行或“一攬子銀行”已成為世界銀行業(yè)發(fā)展的趨勢，但投資銀行與商業(yè)銀行的分業(yè)模式仍有相當世界影響。這種分業(yè)體制是1929-1933年經(jīng)濟大蕭條之后率先在美國確立的。美國政府對證券市場和銀行業(yè)活動進行精密調(diào)查之后，他們認識到銀行信用的盲目擴張和商業(yè)銀行直接或間接的卷入風險很大的股票市場，是1929年股市大崩潰的罪魁禍首，而一旦處于全國經(jīng)濟核心的銀行倒閉，整個國民經(jīng)濟便不可避免地陷入崩潰。于是1937年國會通過了著名的Glass-Stengall Act,它將商業(yè)銀行業(yè)務(wù)和投資銀行業(yè)務(wù)截然分開，從而在根本上確定了二者的分業(yè)體制。在此之后，許多綜合銀行都將這兩種業(yè)務(wù)分開成立了專門的投資銀行與商業(yè)銀行。例如，摩根銀行分裂為摩根.斯坦利投資銀行與J.P.摩根銀行。而還有一些銀行則挑選一種放棄另一種，例如，花旗銀行與美州銀行成為專門的商業(yè)銀行，而所羅門兄弟公司、美林公司及高盛公司則選擇了投資銀行業(yè)務(wù)。[5]中國改革開放后由于金融監(jiān)管并未步入正規(guī)，商業(yè)銀行投資房地產(chǎn)、投機股票進屢有發(fā)生，隨著金融整頓與泡沫經(jīng)濟的破滅，遂逐漸認識到商業(yè)銀行濫用居民儲蓄投資風險業(yè)務(wù)對整個國民經(jīng)濟的巨大沖擊，1995年《商業(yè)銀行法》出臺，第43條規(guī)定，商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)，不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。在此之后的《保險法》第104條，《證券法》第131、第133條都從不同角度貫徹了這一指導思想，是由中國的金融分業(yè)體制正式確立。[6]分業(yè)體制的確立一定程度上對中國金融穩(wěn)定起到了相當重大的作用，中國在亞洲金融風暴中能獨善其身從某種意義上正印證了這一點。
（二） AMC接收商業(yè)銀行不良債權(quán)，
其本意實為避規(guī)分業(yè)限制
既然中國實行金融分業(yè)體制之大原則，并有相當積極功效，債轉(zhuǎn)股制度的設(shè)計者自然不能熟視無睹，于是成立AMC接收銀行不良債權(quán)，其目的之一即有規(guī)避分業(yè)限制之意圖。但即使如此，仍有兩點不能忽視：其一，AMC公司雖為收購商業(yè)銀行不良債權(quán)，但其目的卻并非通過此種收購重組手段而獲利，其目的在于最大限度的回收不良資產(chǎn)，化解金融風險，將最終盤活之銀行資產(chǎn)歸之于銀行本身。這一點在國家經(jīng)貿(mào)委及中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《意見》第一條第1項及目前相當實例得到印證。[7]在整個債轉(zhuǎn)股過程中，AMC不過起到一個集中、過渡的橋梁作用，既無風險又無收益，其性質(zhì)倒更類似商業(yè)銀行處理不良資產(chǎn)的代理人或信托者，與商業(yè)銀行自身介入企業(yè)實無稍異。以此種方法規(guī)避現(xiàn)行法律限制并不見得十分高明。其二，根據(jù)《意見》第五條第5項之規(guī)定，國家開發(fā)銀行可自行開展債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)，不必成立AMC，亦不必委托他人行使，這一規(guī)定與現(xiàn)行分業(yè)體制直接沖突已無異議。債轉(zhuǎn)股法律制度的出臺對我國分業(yè)體制的沖擊與投資銀行業(yè)的勃興意義深遠。
（三）分業(yè)體制的檢討與混業(yè)體制
分業(yè)體制之推行，其原因有三：其一，商業(yè)銀行資金來源大多出自廣大蓄戶，涉及國計民生，投資于高風險的證券業(yè)易引發(fā)金融動蕩；其二，由于委托一代理關(guān)系中信息不對稱（Asymmetric Information）問題的存在，商業(yè)銀行自營證券業(yè)存在的利益沖突必然會嚴重危害蓄戶及委托人之利益，進而影響整個金融安全[8]，其三，二十世紀三十年代的大危機無疑起到了催化劑的作用。然而通觀現(xiàn)代金融體制之發(fā)展趨勢，混業(yè)體制正逐步取代分業(yè)體制成為世界之主流，德國一直保持綜合銀行制的混業(yè)模式，造就了德意志銀行這一全球最大的金融霸主。英國早在1986年即允許商業(yè)銀行投資證券業(yè)務(wù)；日本則于1996年推行名為“大爆炸”的金融改革方案，目標于2001年前實現(xiàn)信貸、證券、保險全面混業(yè)經(jīng)營；美國一直是分業(yè)體制的典型，也于1997年11月4日通過了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》又稱《格朗一利奇金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》推行金融百貨公司計劃。至此，傳統(tǒng)分業(yè)體制基本已被更為先進的混業(yè)模式所取代。[9]究其原因，不外在于：第一，混業(yè)體制更符合金融業(yè)做為一般經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)之特征，有利于促進金融競爭，促進金融服務(wù)現(xiàn)代化；第二，綜合金融制，更有利于降低金融發(fā)展與行業(yè)成本，加速金融增長，第三，各國加劇了對國際市場的爭奪，混業(yè)模式無疑更具優(yōu)勢；第四，目前，美歐等國的經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定增長為打破分業(yè)體制創(chuàng)造了條件；第五，混業(yè)模式的綜合金融客觀上更有利于消費者之利益。入世之后的中國亦必然受綜合金融潮流的沖擊，在事實上，盡管分業(yè)模式乃中國之立法選擇，但在法律明文禁止之外，混業(yè)經(jīng)營的趨向或準備業(yè)已開始。1996年中國建設(shè)銀行和美國摩根.斯擔利合作成立了中國國際金融公司；1999年國家開發(fā)銀行與中國投資銀行合并；中國銀行的海外全資性子公司中銀國際控股公司可以說都是中國發(fā)展混業(yè)綜合銀行的嘗試。1999年10月，國家為支持資本市場健康發(fā)展，進一步拓寬證券公司的融資渠道，允許證券公司用股票質(zhì)押向銀行貸款，這無疑在銀行業(yè)與證券業(yè)之間開通了一個“輸血”管道，銀證兼業(yè)或?qū)嵸|(zhì)上的兼業(yè)已成事實，中國的全能銀行呼之欲出。[10]
與以上中國分業(yè)模式的松動相較，AMC的成立，債轉(zhuǎn)股之推行，更是在中國的業(yè)已松動的分業(yè)體制上又推了一大把。債權(quán)股打破了《商業(yè)銀行法》第43條關(guān)于商業(yè)銀行不得投資于證券業(yè)務(wù)，不得投資于企業(yè)及非自用不動產(chǎn)之規(guī)定，相反，新成立的代替銀行處理不良資產(chǎn)的AMC從事業(yè)務(wù)之廣泛不來于西方的投資銀行，[11]商業(yè)銀行與各自聯(lián)系A(chǔ)MC相結(jié)合，綜合銀行已顯雛形。
（四）債轉(zhuǎn)股與中國的投資銀行業(yè)
美國著名金融投資專家Robert.Tun認為所謂投資銀行實為從事一部或全部資本市場業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，其本源業(yè)務(wù)為證券承銷經(jīng)紀，其標志性業(yè)務(wù)則為債務(wù)重組、企業(yè)并購與資產(chǎn)管理等。[12]從這種意義上說僅僅從事證券承銷業(yè)務(wù)的中國所謂的投資銀行—券商，并非真正意義上的現(xiàn)代投資銀行。據(jù)統(tǒng)計，我國券商收入來源大致分為五部分：承銷股票收入、股票經(jīng)紀傭金收入、保證金利差收入、股票自營收入、其他收入，以利潤為100％計，我國券商在企業(yè)購并、理財、重組等新型業(yè)務(wù)收入方面尚不足10％。[13]這一數(shù)據(jù)一定程度上反映了我國投資銀行發(fā)展的落后狀況。
或者有人認為，我國投資銀行之所以牌目前之落后狀態(tài)，其原因在于我國根本不需要投資銀行。其實這是一個天大的誤解，我國的企業(yè)購并、資產(chǎn)重組、財務(wù)咨詢從根本說正是需要有一批具有相當規(guī)模與專業(yè)水平投資銀行的參與，在我國的上述業(yè)務(wù)中，由于沒有專業(yè)的投資銀行的介入，很大程度上還處于一種非理性的或行政主導型狀態(tài)，企業(yè)的并購重組很大程度上并非市場規(guī)律的反映，更大程度上體現(xiàn)的是領(lǐng)導人的個人意志或好大喜功的一種表現(xiàn)。因而企業(yè)重組后，很大一部分，并非以優(yōu)帶劣，而是劣者逾劣，優(yōu)者變劣。目前我國國企改革正處于攻艱階段，實行優(yōu)勝劣汰、企業(yè)重組已是勢在必行，特別是目前我國國企改革的重頭戲—債轉(zhuǎn)股，即是企業(yè)重組的一個重大舉措，從國外的成功范例來看，投資銀行的介入幾乎是一個共同點，近鄰泰國從東南亞危機中擺脫，可以說就是國外大投資銀行成功動作的典型。[14]由此，可以說投資銀行與其他市場主體一樣也是社會分工專業(yè)化、市場化的結(jié)果。
我國的債權(quán)股改革同樣也需要專業(yè)的投資銀行的介入，但與其他各國經(jīng)驗不同的是，我國并未引入國外大投資銀行參與債轉(zhuǎn)股市場，而是成立了業(yè)務(wù)類似于投資銀行的AMC，考察AMC的業(yè)務(wù)領(lǐng)域?qū)嵟c現(xiàn)代投資銀行無異，倒是傳統(tǒng)的證券承銷業(yè)務(wù)不在其例，若是券商與AMC聯(lián)合反能成為真正的中國的投資銀行。從上面我們分析了中國投資銀行業(yè)務(wù)突破現(xiàn)行分業(yè)體制的軌跡來看，我國AMC的成立可以說是中國投資銀行業(yè)發(fā)展史上的一件大事，它標志我國傳統(tǒng)投資銀行向現(xiàn)代投資銀行的轉(zhuǎn)變，標志著中國的投資銀行已不再局限于券商時代而是走向真正的資產(chǎn)業(yè)務(wù)時代。著名經(jīng)濟學家董輔 指出，AMC的最終出路，不應(yīng)是10年后解散而應(yīng)是變?yōu)橥顿Y銀行。
那么，我們既然說債轉(zhuǎn)股之推行，AMC之成立是對我國分業(yè)體制的一次巨大沖擊，是中國現(xiàn)代投資銀行誕生之標志，是否就意味著債轉(zhuǎn)股的推行是我國混業(yè)模式的發(fā)端或是分業(yè)體制終結(jié)的標志呢？AMC幾乎都依附于某一國有商業(yè)銀行，是否意味著我國出現(xiàn)了一種新型的涵蓋商業(yè)銀行與投資銀行所有業(yè)務(wù)的全能銀行呢？我們認為并非如此，我們認為債轉(zhuǎn)股并不意味著分業(yè)體制的終結(jié)，分業(yè)體制在中國仍將并且應(yīng)該在相當長的時間內(nèi)存在。它也不意味著中國將推行新的綜合銀行制。我們?nèi)詰?yīng)堅持商業(yè)性金融與投資性銀行分開發(fā)展的政策而不應(yīng)一味的去追逐國際潮流。所有的急功近利的行動都有可能讓我們付出昂貴的代價。實行混業(yè)經(jīng)營，建立綜合銀行須具備六個基本條件：其一、現(xiàn)代金融企業(yè)制度普遍建立，金融內(nèi)控機制已相當完善；其二，中央銀行宏觀調(diào)控機制和金融監(jiān)管體制相當健全；其三，金融風險基本化解，市場經(jīng)濟平穩(wěn)運行；其四，適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的金融法律制度基本健全；其五，統(tǒng)一完整，發(fā)達的金融市場體系要基本完成；其六，金融從業(yè)人員的素質(zhì)要大大提高。但從目前我國金融業(yè)的情況來看，還根本不具備以上條件，金融企業(yè)化并非從根本上得到推行，我國商業(yè)銀行其業(yè)務(wù)相當程度上都受制于國家政策與行政決策；金融風險的控制能力還根本無法與美日等國相比，四大國家有商業(yè)銀行資產(chǎn)負債比例相當?shù)�，資本充還率還遠未達到商業(yè)銀行法提出的8％的要求，離巴塞爾協(xié)議確立的國際標準亦有相當距離；目前金融法規(guī)也相當不健全，并且難以得到切實有效的貫徹實施，違規(guī)事件屢有發(fā)生。這一切都說明我國的金融改革必須慎之又慎，盲目赴追潮流肯定是不明智的。當然，這也并不意味著我們將固步自封，視金融全球化的潮流于不顧，我們完全可以在法律框架內(nèi)漸進改革之路，我們推行的債轉(zhuǎn)股只能說是這條漸進之路上的一大步，抹殺意義或片面的夸大作用都是不正確的。
三、債轉(zhuǎn)股對銀行與財政關(guān)系的沖擊
（一）問題的提出
作為維持國家機構(gòu)運轉(zhuǎn)的財政歷來與作為現(xiàn)代金融企業(yè)的商業(yè)銀行及作為金融管理機關(guān)的央行是嚴格分開的，商業(yè)銀行作為金融企業(yè)以贏利為目的，與其他企業(yè)相較，僅為經(jīng)營范圍不同，其他則不應(yīng)有異。我國自改革開放以來，即認識到政企不分之弊害，銀行商業(yè)化，遂成為我國金融體制改革之重點，政策性金融與商業(yè)性金融相分離，央行與經(jīng)營性銀行相分開亦成國人之共識。九十年代中期做為金融體制改革的成果，《商業(yè)銀行法》第4條第1款、第3款即表明：商業(yè)銀行乃實行自主經(jīng)營、自擔風險、自負盈虧、自我約束、以其全部法人財產(chǎn)承擔民事責任的金融企業(yè)。這一規(guī)定，實際上充分表明了我國政企分開的決心，其目的在于給銀行以壓力與動力，促進整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。至于中央銀行與財政的關(guān)系，財政不得向央行透支幾乎是國內(nèi)外的通行做法，在90年代初，我國不遵循這一基本規(guī)律，結(jié)果造成通貨膨脹，泡沫經(jīng)濟的風潮，于是建立中國真正的中央銀行成為必須。1995年頒布的《人民銀行法》第2條即規(guī)定中國人民銀行是中國的中國銀行，其主要職責在于對金融業(yè)進行監(jiān)督管理。第28條即明文禁止中央銀行對財政透支，不得直接認購、包銷國債和其他政府債券。從以上對銀行與財政關(guān)系的分析。我們不難看出財政與銀行的關(guān)系必須根本劃清，這是我國經(jīng)濟體制改革的成果，是對計劃經(jīng)濟體制的深刻反思后做出的理性的制度選擇是與國際通行做法相一致的。
我們對目前正在進行的如火如荼的債轉(zhuǎn)股改革進行仔細分析，不難發(fā)現(xiàn)，它使我們經(jīng)濟體制改革中銀行與財政這對本已理清的關(guān)系重新變得模糊。按照《條例》之規(guī)定，AMC的資產(chǎn)全部由財政核撥，用于收購國有銀行不良貸款，最大限度的運用各種手段把損失降低到最低限度，并且這些不良貸款并非按照其市場價值來核定，完全依帳面價值來衡量，說到底是由國家財政來承擔了銀行資產(chǎn)剝離后暴露出來的嚴重資金不足，也就意味著銀行的損失由財政來負擔，[15]我國商業(yè)化改革中的銀行又變成了一種只負盈不負虧的政府的職能部門。如前所述，我國國有企業(yè)資金來源由劃撥改為貸款后，建立起許多根本毫無自有資金的國企，撥改貸的政策很大程度上應(yīng)當對目前銀行的巨額不良貸款負責，這種政策性呆帳產(chǎn)生的原因在于本該由財政負擔的投資壓到了銀行的身上，換句話說實質(zhì)為財政對銀行的一種透支，盡管人們一度并未認識到這一問題的嚴重性，而是在暗自慶幸為國際財政節(jié)約了大筆開支，而國有企業(yè)的債轉(zhuǎn)股又使得這一問題暴露無遺。至此，我們甚至可以這樣說，相當一部分進行債轉(zhuǎn)股的不良債務(wù)都是由于財政隱蔽的透支銀行而致，這種對銀行的透支必然又導致央行增發(fā)人民幣，因而可以說是財政對央行的透支，而這一點又恰與《人民銀行法》第26條相悖。這種結(jié)局使國家不得不成立AMC，完全由財政撥款來彌補因此造成的惡果，所以有人認為債轉(zhuǎn)股的實質(zhì)是財政向國企再投資并非沒有道理。
（二）從硬約束到軟約束的法律檢討
透過銀行與財政關(guān)系的“非法化”，我們再對其進行深層次的反思，中國國有企業(yè)資金來源實際上是經(jīng)歷了一個由行政硬約束到法律硬約束再到目前法律軟約束的過程。很遺憾的是，這一過程幾乎是與中國國企改革的全過程是相一致的，但這個同時也是中國法治化進程的過程中，卻無法從中找到“法律”這一神圣的名詞的影子，大都是行政機關(guān)借改革之名進行的嚴重拋棄法權(quán)觀念的嘗試。所謂行政硬約束是指在計劃經(jīng)濟時期國企資金靠財政直接劃撥，人、財、物經(jīng)營管理等大權(quán)悉歸行政主管部門，這時國企本身毫無自主權(quán)，政府對企業(yè)的約束是告行政管理手段實現(xiàn)的一種行政性硬約束，由于企業(yè)虧贏于己毫無利益可言，實際上與政府職能部門無異。這時企業(yè)并非真正贏利性的市場主體，贏歸政府，虧亦歸政府。改革開放之后，我們一直在為把企業(yè)變成真正的市場主體而努力，而變財政向國企直接注資為銀行替財政向企業(yè)貸款的方式，改革者的本意是想通過債權(quán)債務(wù)關(guān)系這種很剛性的法律約束來達到給企業(yè)以壓力和動力，真正把國企推向市場，擺脫原來政企不分的混沌狀態(tài)。然而， 在我國，國有企業(yè)的所有者由計委、組織人事、主管部門、國資局、財政等多個系統(tǒng)和多個部代表。這此部門只有所有者的權(quán)力，卻根本沒有所有者的責任與風險，因此向銀行舉債的是國有企業(yè)，是經(jīng)營者，而非所有者，也就是經(jīng)營者替所有者向銀行借錢來彌補由于財政不注資的虧空，并替所有者花錢。放貸者面對的是地位比自己高的部門，根本無法按正常的法律規(guī)定去追討債務(wù)。另一方面，我國《破產(chǎn)法》實施至今，恐怕已成為中國最沒有法律效力的法律，國有企業(yè)破產(chǎn)與否更多的取決于政府的考量而不是市場的法則。因而，在西方法制比較健全的國家里，本來相當硬的債務(wù)約束在我國卻成為最軟的約束。[16]（欠帳可以不還，半死不活債權(quán)人也不能申請其破產(chǎn)）。我國國企改革的目標不僅沒有達到，而且使企業(yè)背上了難以喘息的債務(wù)包袱，銀行則陷入呆帳危機，或許唯一受益的是財政，為此節(jié)省了大量的開支。當然，其另一個惡果則是使銀行與財政的關(guān)系變得模糊不清，最高權(quán)力機關(guān)通過的《人民銀行法》及《商業(yè)銀行法》實際剛一出爐就面臨著潛在的社會性的違法狀態(tài)而束手無策。在積重難返的被破壞了的銀財關(guān)系下，不得不做出的債轉(zhuǎn)股改革，以股權(quán)約束代替?zhèn)鶛?quán)約束，由財政注資彌補銀行虧空，其目的之一就是為了理順銀財關(guān)系，形成良性互動。但實現(xiàn)這一目標，阻力仍然不小，其中之一，就是AMC應(yīng)當真正的行駛起股東權(quán)力，對國企進行徹底規(guī)范化的公司制改造，達到這一點據(jù)目前之現(xiàn)實考察，不能不令人憂慮，原因在于：第一《意見》令人費解地規(guī)定AMC不參與企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，其代表人僅參與重大決策。這也就表明，從立法者那里，他們壓根就沒想讓AMC真正行駛他理應(yīng)享有的股東權(quán)力，所謂的規(guī)范化的公司制改造還是寄托在原有企業(yè)管理層的身上，使人覺得有點與虎謀皮之感，這不僅難以給企業(yè)以壓力，也削弱了AMC的自身動力且根本與《公司法》相違背，異化了正常的股東權(quán)益。第二，對于AMC本身來說，其本身并無自身利益可言，并非真正的市場主體，倒更像國家到民間放糧的欽差，債轉(zhuǎn)股成功與否，公司制改與不改根本與其毫無關(guān)聯(lián)，依靠這樣的欽差來改造賴帳成性的國企，其后果不言自明。第三，國家寄以厚望的債轉(zhuǎn)股改革，在眾多國有企業(yè)那里，卻成了債務(wù)大赦的難得契機，從一開始就出現(xiàn)了嚴重的逆向選擇與道德風險問題。所謂逆向選擇是指在實施債轉(zhuǎn)股之前會出現(xiàn)一些企業(yè)將債轉(zhuǎn)股看成國企大鍋飯的“最后的晚餐”，競相爭取債轉(zhuǎn)股額度，形成賴帳風潮。所謂道德風險是指實施債轉(zhuǎn)股之后部分企業(yè)的管理者會覺得通過債轉(zhuǎn)股輕易免除了其負擔，認為國家定不會對國企的狀況視而不管，從而形成依賴心理，忽視企業(yè)真正的內(nèi)部管理。[17]正因此如此，在債轉(zhuǎn)股一開始，一些未被列入債轉(zhuǎn)股推薦名單的企業(yè)便開始了一定程度不亞于“跑上市”的債轉(zhuǎn)股“攻關(guān)”活動，所以，盡管《意見》中對債轉(zhuǎn)股企業(yè)規(guī)定了硬性的條件并出臺了嚴苛的選擇程序，但國有企業(yè)爭吃“免費午餐”的現(xiàn)象仍難以避免[18]。照此下去，以AMC為股東對國企的股權(quán)約束一開始就被弱化，其效果比以往銀行對國企的債權(quán)硬約束可能更糟。從銀行與財政關(guān)系的變遷，從由行政硬約束到債務(wù)硬約束再到股權(quán)軟約束，似乎我們根本看不出政府與企業(yè)徹底分開的清晰思路，除名義變幻以外，國有企業(yè)規(guī)范市場主體構(gòu)建進程依舊漫長，問題的癥結(jié)似乎不在于如何來約束國有企業(yè)，而是應(yīng)當按照市場經(jīng)濟的規(guī)則和法治化進程的要求來徹底理順國有企業(yè)與政府的關(guān)系，對國企進行真正規(guī)范的公司制改造，戰(zhàn)略性的調(diào)整國有企業(yè)的布局，堅決從制度上杜絕內(nèi)部人控制現(xiàn)象。一味的在現(xiàn)有體制下兜圈子，不僅經(jīng)濟改革會徘徊不前，業(yè)已建立起來的一定的法權(quán)觀念也會喪失殆盡。
四、債轉(zhuǎn)股對《公司法》法定投資手段的挑戰(zhàn)
（一）《公司法》對以債權(quán)出資的態(tài)度
對于股東發(fā)起或設(shè)立公司究應(yīng)以何種財產(chǎn)為出資方式，我國《公司法》第24條有明文規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實物，工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實資產(chǎn)，不得高估或低估作價。第25條規(guī)定，股東應(yīng)當足額交納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。對我國《公司法》規(guī)定的法定五種出資方式到底是窮盡列舉或非窮盡列舉，學者歷來就有爭議。有的主張應(yīng)順應(yīng)時代變遷并參照國外之立法例，允許這法定五種方式外的其他方式，有的則認為，我國深受“皮包公司”之危害，若法不禁止即自由，用其他難以評估之財產(chǎn)為出資方式難免有重蹈復轍之虞，因而主張應(yīng)采嚴格態(tài)度，杜絕其余各種出資方式，至于債轉(zhuǎn)股中以債權(quán)出資入股，有人則直斥其為虛假出資而予以否定。[19]所謂債轉(zhuǎn)股也即以AMC對國企的債權(quán)轉(zhuǎn)換成為國企本身的股權(quán)，AMC變國企債權(quán)人為股東，并借此對國企進行規(guī)范的公司制改造，從而最大限度的回收不良貸款的制度安排，而對公司法中關(guān)于出資方式的不同理解將關(guān)系到債轉(zhuǎn)股本身是否違背《公司法》強行性規(guī)定的問題。
（二）債權(quán)出資的合法性與合理性探討
從以上分析可以看出，我國《公司法》對于以債權(quán)出資的態(tài)度并不明朗，合理性上亦存在分岐。實際上，從國外立法例來看，亦存在兩種相反的態(tài)度：大陸法系的德國、日本、韓國等均明令禁止公司股東以其對公司的債權(quán)抵銷其應(yīng)向公司交納的股款，察其原因不外有：其一，許可債權(quán)出資方式，違背公司法之資本充實原則；其二，許可債權(quán)出資易助長欺詐行為；其三，許可債權(quán)出資可能影響公司營業(yè)計劃的實現(xiàn)。則意大利、美國加州、我國澳門地區(qū)則確認債權(quán)出資的合法性，其立法理由為：其一，這些國家或地區(qū)并不堅持資本充實之原則，授權(quán)資本制乃其立法選擇。如前面所論述，資本充實原則實際上大多情況下都淪為一道德法則。且資本充實原則無非為交易安全和保護債權(quán)人而創(chuàng)設(shè)，然而市場經(jīng)濟下公司賴以償債的能力似乎更取決于其日常之經(jīng)營流動資金的充足與否，從表面上看資本是否充實有時顯得殊無意義。同時，授權(quán)資本制之與資本充實原則相較，更能較快的促進公司之創(chuàng)設(shè)，從而促進經(jīng)濟之進步。其二，準許以債權(quán)出資，可幫助處于困境之企業(yè)獲得融資之支持，這一點在許多國家的破產(chǎn)重整制度中屢見不鮮。[20]就筆者之意見，更傾向于第二種選擇，且更能列舉出債權(quán)出資的合法性，但都允許公司在符合條件的基礎(chǔ)上發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，若可轉(zhuǎn)換債券轉(zhuǎn)為公司之股份，其實質(zhì)即以債權(quán)出資。第二，我國《公司法》未明確債權(quán)出資之本意，在于防止虛假出資危害交易安全，而債權(quán)本身之價值難于確定，若債權(quán)出資人本身信用充足，且為其他出資人所接受則自無視為違法之理由。第三，若認為只有《公司法》明文規(guī)定之五種出資方式為合法，那么就無從解釋我國目前正如火如荼的股份合作制公司中以勞務(wù)出資的現(xiàn)象，既然以勞務(wù)出資可視為合法，那么《公司法》第24條之列舉并非窮盡式列舉即可見一斑。第四，盡管我國《破產(chǎn)法》未規(guī)定債權(quán)人可與債務(wù)人自行以債權(quán)變股權(quán)對瀕危企業(yè)進行重整，但實務(wù)中卻已出現(xiàn)這種例子，收效不錯。[21]當然，債權(quán)出資確有其弊漏，對此價值取向，臺灣學者似乎更能合理的做出解釋：“茲就出資之種類，而分為第一，財產(chǎn)出資；第二，勞務(wù)出資；第三，信用出資。財產(chǎn)出資又分為以金錢、物權(quán)、債權(quán)、專用權(quán)等。債權(quán)出資始于近代，以債權(quán)出資看，應(yīng)依據(jù)其種類，而履踐法定之程序，蓋債權(quán)種類不一，分為記名、指示、無記名三種。凡屬此三種之債權(quán)，皆為金錢或物品，亦為財產(chǎn)權(quán)之一，可以之買賣、贈與、交換、抵質(zhì)無異。故亦可以之入股，作為公司之資本。雖然，債權(quán)并非金錢物品之可以直接供人利用者也。以債權(quán)為出資，必俟債務(wù)人到期清償，始為實受其益，而公司亦于債務(wù)賠償之日，為實收該股東資本之時。若到其債款無著。則與未曾出資者，有何少異。是在公司，該股東之出資既成虛名，則在他股東未免偏重，故公司法對于債權(quán)出資之股東，到期而借款不能清償者，使由該股東被交，如有損害，并負賠償之責。”[22]出資之標的或為財產(chǎn)或為信用勞務(wù)均無不可，信用勞務(wù)雖不能容債權(quán)人執(zhí)行之標的者，乃基于無限公司乃人合公司之特質(zhì)使然。在以個人營業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)楣緺I業(yè)時，常以其原有營業(yè)概括的轉(zhuǎn)移作為出資之標的，此際其營業(yè)上，即包含有債務(wù)者。亦屬無疑�！盵23]可見，債權(quán)出資，利弊各具，因而筆者在承認債權(quán)出資為合法時，仍立足于中國市場經(jīng)濟發(fā)韌不久且深受“皮包公司”之害的實際，建議對債權(quán)出資行為苛以嚴格條件：首先，債權(quán)出資須經(jīng)由各股東全體同意，在股份公司則應(yīng)有2/3以上股份多數(shù)同意方可；其次，債權(quán)出資之事實應(yīng)備于公司章程且由工商部門登記，以備各交易主體公知；再次，債權(quán)出資在整個公司資本中應(yīng)超過一定比例，約為1/5為宜；最后，債權(quán)須有現(xiàn)實回收之可能，若到期不能變現(xiàn)，出資人須負有補充出資之責，若致公司受損，還應(yīng)承擔賠償之責任。
（三）債轉(zhuǎn)股中以債權(quán)變股權(quán)的特殊性
盡管我們承認有條件的同意債權(quán)出資的合法性但對債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)出資特點不能不予以考慮。與一般債權(quán)出資不同，債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)出資有其本身之特點：第一，以上我們討論的債權(quán)出資大都以出資人對第三人之債權(quán)為前提，而債轉(zhuǎn)股則是出資人對公司之債權(quán)出資，其債權(quán)實現(xiàn)與否，取決于公司本身之經(jīng)營。公司本身無法對出資者的出資時間列出一個明確的進程表。第二，債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)出資并非是雙方真正協(xié)商一致的結(jié)果，更多的是摻雜了國家的意志。AMC更多的考慮的不是投資的回報，而是通過出資來盡量回收債權(quán)。第三，債轉(zhuǎn)股過程中的債權(quán)出資占總出資比例相當高的比重，大都超過了一半。例如，我國首家債轉(zhuǎn)股企業(yè)北京水泥廠，信達資產(chǎn)管理公司所有占股份就達70％；我國目前最大的債轉(zhuǎn)股企業(yè)中國石化集團與信達、華融、東方三家AMC以及國家開發(fā)銀行簽定債轉(zhuǎn)股協(xié)議，涉及轉(zhuǎn)股金額達301.49億元RMB，債權(quán)出資比例亦超過半數(shù)；深圳市首家債轉(zhuǎn)股企業(yè)先科集團，AMC持有其股份達62％之強。[24]第四，我國債轉(zhuǎn)股進程中的債權(quán)乃難以回收之債權(quán)，也即轉(zhuǎn)股后的股份中事實上有相當多的水份。由以上分析我們可以看出，債轉(zhuǎn)股過程中的債權(quán)出資與我們普通所研究的債權(quán)出資有相當大的差別，不能一律等同視之，它與我們《公司法》24條之規(guī)定的立法精神難言相符。我們必須承認，這種模式的債權(quán)出資對交易安全有極大危害，只能作為一種特殊歷史背景下的立法便而存在，而決不能以此為先河而沖擊正常之制度安排。同時，要對其進行規(guī)范的公司登記管理，使之具有公開公信力，讓一般交易對象了解其實際償債能力，對于完全意思自治下的以對己之債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)者（可轉(zhuǎn)換債券除外），亦應(yīng)清產(chǎn)核資，確保公司能達到設(shè)立最基本之條件，且債權(quán)在公司資產(chǎn)中不應(yīng)占過高之比重。遺憾的是，對此重大的理論與實踐問題，政府草草出臺的《意見》中根本沒有涉及，若不從理論上進行細致的剖析并加以規(guī)范，其流弊可想而知，畢竟“皮包公司”給中國造成的心理上的負面影響太深了。
五、債轉(zhuǎn)股與私法平等原則的迷失
（一）債轉(zhuǎn)股與股東平等
按照債轉(zhuǎn)股之操作規(guī)程，AMC在轉(zhuǎn)股過后便成為企業(yè)之股東，從而享有資產(chǎn)管理與受益之權(quán)。按正常之公司法理，AMC作為股東之一，理應(yīng)與其他股東享有相同的股東權(quán)、而不應(yīng)有例外，此為股權(quán)平等原則之要義。所謂股東平等，按通說即公司在基于股東資格而發(fā)生之法律關(guān)系中，不得在股東間實行不合理的不平等待遇，并應(yīng)按股東所持有股份的性質(zhì)和數(shù)額實行平等待遇原則。它不僅包括同股同權(quán)，同股同利這種股份平等的意義，而且包括股東間應(yīng)保持實質(zhì)性公正待遇的一般標準。[25]股東平等原則乃股東保護中的一項基本原則，滲透于公司法全部領(lǐng)域，其在公司法中占有重地位，發(fā)揮著重大的作用：其一，股東平等有利于保護股東之財產(chǎn)利益和參與經(jīng)營管理的權(quán)利。公司乃贏利性法人，按照財產(chǎn)資本標準來行駛股東權(quán)正與此精神相符合。其二，股東平等原則有利于預防資本原則之濫用，切實保護中小股東利益。其三，股東平等原則有利于制約和規(guī)范公司經(jīng)營者處理股東之間關(guān)系的行為，正因為股東平等原則的重要性，世界各國公司法均承認這一原則。德國1970年《股份法》增列第539條，明文規(guī)定股東平等原則，歐共體在1976年12月13日的指令中第42條規(guī)定，“為貫徹該指令，諸成員國的法律應(yīng)當確保處于相同地位的股東獲得相同的對待。在日本學說判例幾乎都承認股東平等原則乃公司法之支配性法則。[26]我國臺灣學者亦承認該原則，并認為是民法平等原則在公司法上的體現(xiàn)。我國《公司法》雖未明定股東平等原則，但股東同肌同利、同股同權(quán)、一股一權(quán)等規(guī)定亦反映出股東平等這一指導思想。然而反觀我國債轉(zhuǎn)股制度設(shè)計中，AMC做為企業(yè)股東其權(quán)利安排相當有特色：其一，AMC派員參加企業(yè)董事會、監(jiān)事會、參與企業(yè)重大決策，但不參與企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。其二，AMC持有的股權(quán)可按有關(guān)規(guī)定向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓，也可以由債務(wù)企業(yè)依法回購，符合上市條件的，可以上市。但按照目前簽訂的大多數(shù)債轉(zhuǎn)股協(xié)議來看，幾乎都采用回購方式。并且國家明定債轉(zhuǎn)股的年限為十年，也無疑是要AMC在十年內(nèi)完成回收債權(quán)之目標。至于企業(yè)是否贏利，贏利多或者少，其他股東利潤如何分配在所不問。這種制度設(shè)計有點類似于優(yōu)先股，但優(yōu)先股在企業(yè)中沒有決策權(quán)，且優(yōu)先股的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利似乎也不如這種權(quán)利大；它也有點像普通股，但普通股卻不可能拋開企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀和其他股東于不顧，獨自享受由此帶來的全部收益。并且如前所述，實際上若AMC不參與企業(yè)日常之經(jīng)營，還依靠原班人馬進行管理，可能國家寄予厚望的改革又是竹籃打水一場空。由此可見，國家苦心經(jīng)營，精心構(gòu)造的AMC的股東權(quán)完全是建立在置其他股東權(quán)益于不顧，摒棄國內(nèi)外公知公認的股東平等這一公司法基本理念的基礎(chǔ)上的行政強權(quán)！盡管我們承認并且強調(diào)債轉(zhuǎn)股法律制度本質(zhì)乃經(jīng)濟法上的制度，但任何國家的經(jīng)濟法也不主張國家公權(quán)力過份干預私權(quán)，濫用政府強制，破壞市場之基本法則。[27]我們不能不說《意見》對債轉(zhuǎn)股法律制度中股東權(quán)的安排有欠周詳。
（二）債轉(zhuǎn)股與市場主體平等原則
市場主體平等原則是市場經(jīng)濟的根本法則，是現(xiàn)代社會與古代身份社會的標志性區(qū)別。這一原則內(nèi)部豐富，包括平等的市場準入機會，平等的競爭法則是、平等的稅收負擔、平等的社會認知等。市場主體平等是構(gòu)建市場經(jīng)濟的根本前提，是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)法則----民法，產(chǎn)生的根本前提，恩格斯指出：“……這樣，至少對自由民來說，產(chǎn)生了私人平等，在這種平等的基礎(chǔ)上羅馬法發(fā)展起來了，它是我們所知道的以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式�！盵28]由此可見，平等原則對于市場經(jīng)濟的重大意義，我們甚至可以斷言：沒有市場主體平等原則，就沒有市場經(jīng)濟。哪里這一原則貫徹的更徹底，特權(quán)、霸權(quán)、壟斷更少一點，哪里的市場經(jīng)濟就更完備、更發(fā)達一些。而通觀中國改革開放，社會經(jīng)濟發(fā)展的二十多年，也是一個由身份到契約，由計劃到市場，由行政指揮到競爭杠桿的進程。而我國目前的債轉(zhuǎn)股改革，在有些方面不是沿著這一方向朝前邁進，而是違背主體平等之基本法則，人為的制造不公平、不平等的市場環(huán)境。其主要表現(xiàn)為：首先，造成國有企業(yè)與非國有企業(yè)新的不平等待遇。國有企業(yè)拖欠銀行貸款，國家可以通過債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，為其降低負債比例，改善經(jīng)營管理提供條件，并且按《意見》與《條例》之規(guī)定，給這些債轉(zhuǎn)股企業(yè)優(yōu)惠頗多：包括地方政府的配合支持；政府主動承擔下崗分流的壓力；AMC免交工商登記注冊等行政性收費，給債轉(zhuǎn)股企業(yè)一定期限內(nèi)的免稅；證監(jiān)會對符合上市條件的債轉(zhuǎn)股企業(yè)要加快審批等等。這些措施在實際上加劇了這些國有企業(yè)與非國有企業(yè)的不平等競爭。當然，我國歷來對國企與非國企實行不平等待遇，例如：適用不同的《破產(chǎn)法》；稅收負擔有高低區(qū)別；適用不同的《企業(yè)法》，土地使用權(quán)的獲得方式不同；外貿(mào)進出口權(quán)的給予方面尺度寬嚴不一等，不一而足。但無論如何，我國的改革方面總體是朝著“平等競爭”這個理念向前進，但新一輪的債轉(zhuǎn)股似乎又與這一理念背道而馳�；蛘撸覀兛梢哉f，債轉(zhuǎn)股一定程度上反映的仍然是計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟運行理念，國家實質(zhì)上仍在運用共“有形之手”為國有企業(yè)謀了法外利益。[29]其次，在國有企業(yè)之間待遇亦不平等。債轉(zhuǎn)股入圍企業(yè)，須經(jīng)過嚴格的程序，我們盡管不承認債轉(zhuǎn)股是免費的午餐，是債務(wù)大赦。但說它的給入圍國企以相當優(yōu)惠已是不爭之實事，從這個角度看，各企業(yè)紛紛展開各種公關(guān)手段“跑要債轉(zhuǎn)股”也就不難理解了。從國企內(nèi)部來說，入圍與否，就意味著不同的機遇，不同的起點，換句話說，入圍與否，其待遇是不同的。再次，在不同銀行之間造成不公平競爭。銀行作為金融企業(yè)，目前也已相當程度上不再享有原來尊崇的地位，也受到了競爭的壓力，而正是藉于競爭，外資銀行的進入和股份制銀行興起，國有銀行的服務(wù)經(jīng)營管理才真正上了一個臺階，可見公平競爭畢竟是有益于市場經(jīng)濟深入的好事，而債轉(zhuǎn)股進程中，國有商業(yè)銀行可以把不良資產(chǎn)剝離進行改造而非國有的商業(yè)銀行則沒有這個權(quán)利，銀行業(yè)的不公平競爭，國有銀行的特殊優(yōu)惠是顯而易見的。這種不平等的競爭規(guī)則，保護了弱者，喪失了公平理念，對市場經(jīng)濟—中國賴以立國的經(jīng)濟運行方式打擊莫大。總之，債轉(zhuǎn)股對私法平等的創(chuàng)傷是很明顯的，這種平等原則的迷失相當程度上是對我國市場經(jīng)濟方向的迷失，是對法治方向的迷失。
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