[ 張軍建 ]——(2004-12-21) / 已閱18761次
中日經(jīng)濟(jì)法國際研討會綜述
張軍建，王 巍
（中南大學(xué)法學(xué)院，長沙，410083）
摘要：在首屆中日經(jīng)濟(jì)法國際研討會暨中南大學(xué)中日經(jīng)濟(jì)法研究所成立大會期間，來自中日兩國的專家學(xué)者們以提交論文、學(xué)術(shù)研討和座談等多種形式，就當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論、市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法等方面的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和前沿問題進(jìn)行了研討，為中國經(jīng)濟(jì)法的立法實(shí)踐和理論研究提供了有益的啟示。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；市場規(guī)制；宏觀調(diào)控
中圖分類號：DF0
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1672-3104（2003）01-0059-06
2002年12月7日至9日，“首屆中日經(jīng)濟(jì)法國際研討會暨中南大學(xué)中日經(jīng)濟(jì)法研究所成立大會”在湖南長沙隆重舉行。來自日本亞細(xì)亞大學(xué)、國立千葉大學(xué)、千葉經(jīng)濟(jì)大學(xué)、獨(dú)協(xié)大學(xué)和中國北京大學(xué)、人民大學(xué)、南京大學(xué)、浙江大學(xué)、武漢大學(xué)、中山大學(xué)、中國政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、華東政法學(xué)院和湖南大學(xué)等二十多所高校，以及中國社會科學(xué)院、四川省社會科學(xué)院、中國方正出版社等單位的60多位嘉賓和200多位與會者參加了此次大會。
本次大會共收到中、日語專題論文27篇，其中具有代表性的日語論文如中野正俊教授的“信托受托人的忠實(shí)義務(wù)”和“《中華人民共和國信托法》的條文及其解釋”，櫻井雅夫教授的“東亞貿(mào)易投資自由化法的構(gòu)成”，王為農(nóng)教授的“中國反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)狀及其研究”等；具有代表性的中日雙語論文如中野正俊教授著、王度譯“關(guān)于以欺詐為目的的信托及債權(quán)人享有的撤銷權(quán)”，栗田誠教授著、張軍建教授譯“反壟斷法的民事救濟(jì)制度”和“日本反壟斷法中的規(guī)制改革”等；具有代表性的漢語論文如漆多俊教授和陳云良研究員的“中日經(jīng)濟(jì)法立法與理論研究之比較”，王曉曄研究員的“入世催生中國反壟斷法”，程信和教授的“中日經(jīng)濟(jì)法比較論綱”，徐士英教授的“反壟斷法的‘日本化’及其借鑒意義”等。
學(xué)術(shù)研討會分別由日本亞細(xì)亞大學(xué)中野正俊教授和北京大學(xué)劉瑞復(fù)教授主持，共有六位學(xué)者作了專題報告：日本國立千葉大學(xué)栗田誠教授作題為“日本規(guī)制改革與反壟斷法（競爭政策）之間的關(guān)系”的報告；中國社會科學(xué)院王曉曄研究員作題為“關(guān)于中國經(jīng)濟(jì)法爭論的幾個問題”的報告；中南大學(xué)王艷林教授作題為“晚近中國法發(fā)展之趨勢”的報告；日本亞細(xì)亞大學(xué)中野正俊教授作題為“關(guān)于中國信托法”的報告；日本獨(dú)協(xié)大學(xué)周劍龍博士作題為“日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)說略考”的報告；中南大學(xué)中日經(jīng)濟(jì)法研究所陳云良研究員作題為“中日經(jīng)濟(jì)法立法與理論研究之比較”的報告。
大會期間還舉行了“關(guān)于競爭法前沿問題的座談會”，會議由中南大學(xué)許光耀教授主持，中國社會科學(xué)院王曉曄研究員、南京大學(xué)邵建東教授、華東政法學(xué)院徐士英教授、浙江大學(xué)王為農(nóng)教授、日本獨(dú)協(xié)大學(xué)周劍龍博士與中南大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)科點(diǎn)的部分博士生和碩士生就國內(nèi)外競爭法立法實(shí)踐和理論研究的前沿問題進(jìn)行了座談。
現(xiàn)將本次大會提交的論文、學(xué)術(shù)研討會和座談會的主要內(nèi)容綜述如下：
一、經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論
本次大會上，學(xué)者們以中日比較研究為切入點(diǎn)，對經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的一些熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題進(jìn)行了深入探討。對于中日經(jīng)濟(jì)法比較研究的重要意義，程信和認(rèn)為，（1）可以加強(qiáng)相互了解，從“互識”中求得“共識”，進(jìn)而在經(jīng)濟(jì)交往中實(shí)行必要的法律協(xié)調(diào)，實(shí)為推進(jìn)兩國經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作關(guān)系之需要；（2）研究不同社會制度下經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生、發(fā)展和發(fā)揮作用的一般規(guī)律，既可以深刻認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)的必然趨勢，又可以借鑒和學(xué)習(xí)日本等發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)法制中的有益經(jīng)驗(yàn)，有力地促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)法制的發(fā)展和完善；（3）為了推動國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，促進(jìn)國際商事、經(jīng)濟(jì)活動規(guī)范的相對統(tǒng)一化，開展此類比較研究亦有必要。對此，漆多俊、陳云良認(rèn)為，對兩國經(jīng)濟(jì)法立法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究作一系統(tǒng)的比較，有利于兩國經(jīng)濟(jì)法相互借鑒、共同發(fā)展，也有利于推動世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法立法實(shí)踐與理論研究的發(fā)展。
就中日經(jīng)濟(jì)法的相同之處，漆多俊、陳云良認(rèn)為，無論是立法還是理論研究，中日兩國都是當(dāng)今世界上經(jīng)濟(jì)法最為發(fā)達(dá)的國家，兩國政府都把經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法律部門，兩國高校都開設(shè)有經(jīng)濟(jì)法學(xué)這門課程，都擁有一支人數(shù)眾多的研究隊(duì)伍。無論在統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)時期，還是在市場經(jīng)濟(jì)階段，中、日兩國都或多或少強(qiáng)調(diào)政府對市場的調(diào)節(jié)作用。即便實(shí)行完全的市場體制，中、日兩國政府不但都不放棄政府對市場的干預(yù)權(quán)，而且還強(qiáng)調(diào)政府“有形的手”的積極作用。就中日經(jīng)濟(jì)法的不同之處，程信和認(rèn)為，二者的主要區(qū)別體現(xiàn)在四個方面：（1）兩國經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)截然不同的社會性質(zhì)；（2）兩國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于不同的歷史背景；（3）兩國經(jīng)濟(jì)法在內(nèi)容上有著許多差異；（4）兩國經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮的社會作用亦不盡相同。漆多俊、陳云良認(rèn)為，畢竟兩國的國情不同，兩國的經(jīng)濟(jì)法之間的差異也是十分明顯的：（1）日本的經(jīng)濟(jì)法以禁止壟斷法為核心；而中國的經(jīng)濟(jì)法并沒有形成明顯的核心，至今還沒有制定反壟斷法。（2）日本的經(jīng)濟(jì)法形成了科學(xué)、嚴(yán)密的法律體系；而在中國，經(jīng)濟(jì)法體系僅存在于學(xué)者的學(xué)術(shù)研究中，各種經(jīng)濟(jì)法法律、法規(guī)分散陳列，相互之間不存在內(nèi)在的聯(lián)系。（3）日本形成了典型的、代表性的經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法機(jī)關(guān)，而中國則沒有。（4）盡管中日兩國的經(jīng)濟(jì)法法律、法規(guī)都賦予政府機(jī)關(guān)廣泛的市場規(guī)制權(quán)，但是中國的政府部門享有的這種權(quán)力遠(yuǎn)大于日本。這里需要特別指出的是，從上世紀(jì)70年代中期起，日本就開始了一系列有關(guān)“規(guī)制緩和”的改革，旨在把日本經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)成為國際開放性的、立足于自我責(zé)任原則和市場原理的自由經(jīng)濟(jì)社會。對此，栗田誠指出，在對政府規(guī)制進(jìn)行大規(guī)模緩和的過程中，要充分考慮其是否會對競爭條件產(chǎn)生影響，并且應(yīng)從一個統(tǒng)一的立場出發(fā)就事前審查進(jìn)行充分研討。比如，由專家學(xué)者組成的各類研究會，以研究會之名公布研討結(jié)果并提交議案，這起到了先導(dǎo)性的作用。
日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)說的發(fā)展變化強(qiáng)烈地反映了歷史時代的變遷，周劍龍認(rèn)為，從歷史的角度可以將其分為三個階段：（1）20世紀(jì)40年代中期之前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說。以是否承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)為獨(dú)立的法律分科為標(biāo)準(zhǔn)，可分為肯定說與否定說，前者如社會法說、組織經(jīng)濟(jì)法說、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制或經(jīng)濟(jì)規(guī)制法說；后者主要是行政法學(xué)者和民商法學(xué)者主張。（2）20世紀(jì)40年代中期至50年代中期的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說，仍然承襲了戰(zhàn)前的兩大流派。（3）20世紀(jì)50年代中期之后的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說，可分為不把壟斷禁止法置于經(jīng)濟(jì)法核心的學(xué)說和把壟斷禁止法置于經(jīng)濟(jì)法核心的學(xué)說。前者如國家干涉說、維持資本主義經(jīng)濟(jì)體制的經(jīng)濟(jì)立法說；后者如狹義、中義和廣義的經(jīng)濟(jì)法說、競爭秩序維持說、市場機(jī)制保全和補(bǔ)充說。
“他山之石，可以攻玉�！背绦藕椭赋�，對中日經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行比較和借鑒可以得出四點(diǎn)啟示：（1）發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)必須加強(qiáng)和改善國家的宏觀調(diào)控，這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮功能的主要表現(xiàn)；（2）發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)既要利用市場調(diào)節(jié)，也要利用計(jì)劃等宏觀手段調(diào)節(jié)，并應(yīng)通過法律形式確立此種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制；（3）發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)必須恰當(dāng)處理企業(yè)面對的三大關(guān)系（國家與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與其它企業(yè)），并借助法律形式予以規(guī)范和保障；（4）發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)必須實(shí)行對外開放、有效利用國際條件，并且配套地建立面向世界的涉外經(jīng)濟(jì)法律制度。
雖然經(jīng)濟(jì)立法是一個泛化的稱謂,并不具有特別指認(rèn)(經(jīng)濟(jì)法)的意義，但是經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)展趨勢在很大程度上反映了經(jīng)濟(jì)法立法的趨向，這有助于我們完整地、動態(tài)地研究經(jīng)濟(jì)法�？偨Y(jié)中國1980年至2000年之間的經(jīng)濟(jì)立法，王艷林認(rèn)為，它們呈現(xiàn)出三大趨勢：（1）法律政策化。所謂法律政策化是指法律成為政策的基礎(chǔ)，法律具有了政策的彈性和軟約束力，法律要求政府必須制定導(dǎo)向性十分明確的政策，政府的作用就是在法律政策性選擇的框架中將政策完善、細(xì)化，增強(qiáng)其操作性。1979年之前的中國，政策居于主導(dǎo)地位，法律始終居于從屬與陪襯地位，甚至被虛無化。面對政策的剛性，法學(xué)家們寄希望于將實(shí)踐證明成功的政策從法律化（政策擴(kuò)張）轉(zhuǎn)而上升為法律（法律限定政策）。20世紀(jì)90年代，隨著市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的展開，經(jīng)濟(jì)立法中出現(xiàn)了由政策擴(kuò)大化轉(zhuǎn)為法律擴(kuò)大化，法律政策化的趨勢逐步顯露。（2）道德法律化。在中國普遍認(rèn)為法律和道德是兩類不同的社會規(guī)則，道德的譴責(zé)機(jī)制明顯不同于法律的強(qiáng)制機(jī)制。但是，在經(jīng)濟(jì)活動中，面對道德失靈，立法機(jī)關(guān)作出的選擇是將道德賦予法律的外衣，即道德法律化。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條第1款就是中國商業(yè)道德法律化進(jìn)程的標(biāo)志。道德法律化在司法實(shí)踐中，亦得到了確立。（3）法律形式適格化。成文法的形式要求乃是公開和適格。中國法在1980年之前乃至之后的相當(dāng)長時期內(nèi)，在許多時候是不公開的（如事實(shí)上發(fā)揮著法之作用的政府紅頭文件一直是有密級的，閱讀和傳播的范圍受到相當(dāng)大的限制），而且經(jīng)濟(jì)立法中以法律草案的形式實(shí)際發(fā)揮法之作用的情況也相當(dāng)多地存在著（如在稅法領(lǐng)域就以草案的形式發(fā)布試行過）。但是，從20世紀(jì)90年代起，隨著政務(wù)公開的實(shí)行和中國加入WTO，法律的內(nèi)容公開化和程序適格化問題已得到了有效解決，中國的經(jīng)濟(jì)立法在法律適格化過程中具備了真正的合法性。
中國經(jīng)濟(jì)立法趨勢的背后也難免喜中帶憂，王艷林指出，法律政策化和適格化的趨勢表明中國的治理方式已經(jīng)開始發(fā)生變化，呈現(xiàn)出由“人治”社會向“法治”社會的轉(zhuǎn)變，“依法治國”理念的確立已不再僅僅是宣傳口號，而是在悄無聲息地轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆又改稀５牵烧呋彩沟梅ǖ牟淮_定性加大。同時，我們也必須看到：法律政策化的結(jié)果是使法律變得空洞，缺乏規(guī)范性特征，使法律的實(shí)施和效能的發(fā)揮更加依賴于政策的細(xì)化。另外，法律政策化還使得法律有丟失強(qiáng)制執(zhí)行效力的可能。新頒布的《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》就無“法律責(zé)任”的規(guī)定，而是將法律的實(shí)施寄希望于政府的理性與德性，這不能不引起法律人的憂慮。
漆多俊、陳云良認(rèn)為，為了充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法應(yīng)有的作用，必須建立一個科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法體系，有必要制定一部統(tǒng)領(lǐng)全局，起經(jīng)濟(jì)憲法作用，但并不局限于反壟斷，重點(diǎn)是界定政府和市場關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基本法。王為農(nóng)則認(rèn)為，法律總是落后于社會關(guān)系的，因而經(jīng)濟(jì)法不能超前立法，同時也應(yīng)隨著實(shí)踐的發(fā)展不斷進(jìn)行修正。
對于經(jīng)濟(jì)法研究的取向，徐士英認(rèn)為，不應(yīng)局限于“地盤之爭”，而應(yīng)符合科學(xué)和法律發(fā)展的實(shí)際。市場秩序是公共產(chǎn)品，要靠大家來創(chuàng)造。政府的力量只是一個方面，還要借助“行業(yè)自律”來維護(hù)市場秩序，同時社會監(jiān)督也應(yīng)發(fā)揮重要作用。程信和認(rèn)為，我們必須從國家、市場與法的關(guān)系入手，來考察經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象，經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)在于，以法律的形式反映國家（政府）因素對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響。邵建東認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)下的法律制度是共通的，中國在具體制度上應(yīng)借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，也應(yīng)注重“一般條款”和“高院判例”在司法實(shí)踐中的積極作用。周劍龍認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，中國經(jīng)濟(jì)法應(yīng)以競爭法為中心，中國沒有必要等到反壟斷法出臺之后才來明確符合市場經(jīng)濟(jì)體制的經(jīng)濟(jì)法的概念及其定位，反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)為我們提倡經(jīng)濟(jì)法是競爭維持法的觀點(diǎn)打下了基礎(chǔ)。王為農(nóng)認(rèn)為，中國在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換的過程中，制定有關(guān)維持市場競爭秩序的一般規(guī)則已經(jīng)顯得非常必要，應(yīng)該把反壟斷法作為中國經(jīng)濟(jì)法理論的核心。
對于中國經(jīng)濟(jì)法的“特殊”使命，程信和認(rèn)為，與時俱進(jìn)，首先要規(guī)范政府行為。漆多俊、陳云良認(rèn)為，中國的經(jīng)濟(jì)法立法比日本的立法要多一層任務(wù)——規(guī)制政府權(quán)限，而不僅僅是賦予政府規(guī)制市場的權(quán)力，而且這還是當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)法的首要任務(wù)。每部經(jīng)濟(jì)法法律、法規(guī)都賦予某一專門行政部門強(qiáng)有力的監(jiān)督、檢查權(quán)，但卻很少對政府行使行政規(guī)制權(quán)所引起的損害責(zé)任作實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，政府的市場規(guī)制權(quán)是一種幾乎不受任何制約的免責(zé)權(quán)。國有企業(yè)改革史幾乎就是一部反行政干預(yù)的歷史。
對于經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、本質(zhì)、性質(zhì)、地位、體系等理論問題，王曉曄認(rèn)為，（1）經(jīng)濟(jì)法是一種普遍的法律現(xiàn)象。只要國家存在，就存在著國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)、調(diào)控或者管理，而其法律制度是否被稱為經(jīng)濟(jì)法則是人們主觀的問題。把經(jīng)濟(jì)法視為市場經(jīng)濟(jì)條件下國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)或者調(diào)控的法律，這只是說明了經(jīng)濟(jì)法在市場經(jīng)濟(jì)體制下的內(nèi)容，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的經(jīng)濟(jì)法則是組織法或者授權(quán)法。經(jīng)濟(jì)法這一概念最早是在20世紀(jì)初期的德國出現(xiàn)的，這只是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的開始，而不是經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的開始。（2）經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)不是“政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法”，而是“國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法”。經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)的是國家意志，是國家對經(jīng)濟(jì)調(diào)控的手段，是確認(rèn)和規(guī)范國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的法律。（3）經(jīng)濟(jì)法不是公法更不是私法，從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史看，正因?yàn)椴荒馨阉唵蔚貧w類于公法或私法，人們才將其稱為經(jīng)濟(jì)法。把經(jīng)濟(jì)法歸于社會法也是不對的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法的本質(zhì)是確認(rèn)和規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律，體現(xiàn)了國家的經(jīng)濟(jì)政策，而社會法的本質(zhì)是建立一種社會安全網(wǎng)或者減振器，以維護(hù)社會的安定，保障社會秩序，從而體現(xiàn)了國家的社會政策。（4）在中國，經(jīng)濟(jì)法是一個獨(dú)立的法律部門，但它與其它法律部門也存在交叉關(guān)系�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，越來越多的經(jīng)濟(jì)關(guān)系需要經(jīng)濟(jì)法、民商法和行政法共同進(jìn)行調(diào)整，從而越來越多地會出現(xiàn)這些部門的法律規(guī)范在相互交叉和沖突中執(zhí)行和劃分自己職能的情況。（5）對于中國經(jīng)濟(jì)法是否包括企業(yè)法、涉外經(jīng)濟(jì)法和社會保障法，學(xué)界存在著爭議。就企業(yè)法而言，任何國家的經(jīng)濟(jì)法都不可能沒有企業(yè)法，特別是在金融、保險等關(guān)系國計(jì)民生的部門法中更是如此。涉外經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)了國家對外經(jīng)濟(jì)和對外貿(mào)易的政策，具有很大的獨(dú)立性，所以應(yīng)作為經(jīng)濟(jì)法的專門制度來研究。不將社會保障法納入經(jīng)濟(jì)法，既有利于強(qiáng)調(diào)它的社會功能，也可以避免經(jīng)濟(jì)法的體系和范圍過于龐大。就經(jīng)濟(jì)法的整個體系而言，在性質(zhì)上被視為經(jīng)濟(jì)法的各種法律、法規(guī)由于其地位和作用不同，可以把它們分為三個層次：首先是憲法中關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的規(guī)定，可以稱之為經(jīng)濟(jì)憲法；其次是一般經(jīng)濟(jì)法，又分為四個方面，即企業(yè)法、市場管理法、宏觀調(diào)控法和涉外經(jīng)濟(jì)法；再次是特別經(jīng)濟(jì)法，即國家對某些特殊部門進(jìn)行監(jiān)督和管理的法律制度。
對于經(jīng)濟(jì)法的本位觀，張軍建、王巍認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是社會本位之法，可以從三個不同的視角加以分析和論證：（1）從西方法律思想的視角認(rèn)知法的社會本位理念。以摩萊里、德薩米、蒲魯東、邊沁、狄驥、龐德、博登海默、耶林和卡多佐等先哲為代表的法律思想極大地豐富了社會本位的理念，既影響了西方法律思想的走勢，也為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展做了充分的思想準(zhǔn)備。（2）從法律理性的視角審視經(jīng)濟(jì)法的社會本位特征。目前，國內(nèi)外法學(xué)界尤其是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法本位的特殊性已經(jīng)初步達(dá)成共識，即大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法既不是公法也不是私法，而是維護(hù)和保障社會利益的法——社會本位之法。同時，經(jīng)濟(jì)法也從社會整體利益出發(fā)，運(yùn)用社會調(diào)節(jié)方式，使傳統(tǒng)的公法（行政法）和私法（民商法）在某種程度上達(dá)到了均衡。（3）從毗鄰學(xué)科的視角探索經(jīng)濟(jì)法的社會本位內(nèi)涵。經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是克服市場失靈和政府失靈并保障經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長之法，其產(chǎn)生的深刻經(jīng)濟(jì)根源在于生產(chǎn)的高度社會化；社會學(xué)上認(rèn)為以社會團(tuán)體（“第三部門”）為代表的社會中間層的發(fā)展壯大，使國家利益和私人利益之外的第三利益——社會利益凸顯，經(jīng)濟(jì)法也就在“國家——社會——市場”三元化的基礎(chǔ)上構(gòu)筑起“私法——社會法——公法”的法律格局。
二、市場規(guī)制法
日本經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制方式大體上可以分為權(quán)力性規(guī)制（或強(qiáng)制性規(guī)制）和非權(quán)力性規(guī)制（或非強(qiáng)制性規(guī)制）兩種。前者必須根據(jù)法律來執(zhí)行，其方式主要有三種：（1）直接在刑罰上運(yùn)用；（2）借助行政權(quán)來運(yùn)用；（3）通過私法領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)范來間接運(yùn)用。后者不一定要借助國家強(qiáng)制力，其方式主要有兩種：（1）國家以非強(qiáng)制性的私法手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)；（2）國家以非強(qiáng)制性的行政手段指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)。栗田誠認(rèn)為，日本的政府規(guī)制不但范圍廣，而且執(zhí)行得也很強(qiáng)硬。但是，這些規(guī)制方式也帶來了各種各樣的非效率性，在某種程度上阻礙了產(chǎn)業(yè)自身的蓬勃發(fā)展，并造成革新性事業(yè)形態(tài)和事業(yè)開展的滯后。政府規(guī)制還出現(xiàn)了一些亟待解決的問題，如規(guī)制目的和方法不協(xié)調(diào)，規(guī)制方法缺乏透明性和實(shí)效性，產(chǎn)業(yè)規(guī)制不合理等。日本政府推行的“規(guī)制改革”應(yīng)強(qiáng)調(diào)“三位一體”：（1）緩和競爭限制性的規(guī)制；（2）完善競爭條件并構(gòu)筑安全網(wǎng)絡(luò)；（3）競爭法（反壟斷法）的嚴(yán)格執(zhí)行。
在日本，壟斷禁止法被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，經(jīng)濟(jì)法研究也大多是以壟斷禁止法為核心的�；仡櫲毡緣艛嘟狗ǖ陌l(fā)展歷程，徐士英認(rèn)為，40多年來，該法從一個外來的、被動的工具逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檎杂X運(yùn)用的、由本國內(nèi)生力量調(diào)節(jié)的市場經(jīng)濟(jì)手段，這經(jīng)歷了一個由陌生到初步為人接受并逐漸嵌入日本社會結(jié)構(gòu)而與社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化特征相適應(yīng)的“日本化”的過程，這個過程是通過一系列特別的制度安排來實(shí)現(xiàn)的。對此，中國至少有四點(diǎn)借鑒之處：（1）全面、靈活地發(fā)揮反壟斷法之功能。中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展既有培育競爭機(jī)制的需要，又有產(chǎn)業(yè)重組和擴(kuò)大規(guī)模效益的需要，應(yīng)全面而靈活地發(fā)揮反壟斷法維護(hù)競爭機(jī)制和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策的雙重功能。（2）適宜的政策引導(dǎo)。中國把反壟斷法移入本土?xí)r，也應(yīng)有因地制宜和因時制宜的政策引導(dǎo)。（3）信息共享的機(jī)制。應(yīng)通過立法咨詢和事先報告、事后談判的制度建立起反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)與企業(yè)間的信息共享機(jī)制，實(shí)現(xiàn)二者的充分交流。（4）誘致性的制度變遷。中國未來的反壟斷法應(yīng)最大限度地減少與社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化結(jié)構(gòu)之間的磨擦，加速其“中國化”的進(jìn)程。
日本壟斷禁止法的執(zhí)行體制是設(shè)立專門的行政機(jī)構(gòu)，同時也賦予利害關(guān)系人向法院提起訴訟的權(quán)利。但是，栗田誠認(rèn)為，后者作為制度一直沒有得到有效利用，必須加快建立壟斷禁止法的民事救濟(jì)制度。如果把日本現(xiàn)行壟斷禁止法的執(zhí)行機(jī)制加以概括，可大致分為：（1）行政執(zhí)行＝競爭當(dāng)局（公正交易委員會）執(zhí)行；（2）刑事執(zhí)行＝由檢察當(dāng)局提起刑事公訴；（3）民事執(zhí)行＝利害關(guān)系人提起損害賠償請求。其中行政性的制裁體系已經(jīng)相當(dāng)完備，刑事執(zhí)行的運(yùn)用還需要進(jìn)一步強(qiáng)化，而民事救濟(jì)尚不完善。日本壟斷禁止法對適用除外制度的運(yùn)用，公正交易委員會應(yīng)加以嚴(yán)格控制，同時也應(yīng)對該制度進(jìn)行改革。由于很多適用除外都規(guī)定在其它省廳執(zhí)行的法令中，所以修改工作進(jìn)展緩慢。但是，經(jīng)過以1997年的“一攬子整理法”和1999年的“適用除外制度整理法”為根據(jù)的大幅度整理，壟斷禁止法在各產(chǎn)業(yè)中作為經(jīng)濟(jì)活動的基本準(zhǔn)則終于確立下來。
對于反壟斷法的執(zhí)行機(jī)制，李國海認(rèn)為，要想使中國反壟斷法的主管機(jī)關(guān)真正擔(dān)負(fù)起執(zhí)行的職責(zé)，就必須使其具有合理的基本架構(gòu)。這種合理性可以從兩個方面來保證：（1）以世界各國反壟斷法主管機(jī)關(guān)的基本特征為參照；（2）適合中國的國情。中國未來的反壟斷法可以考慮設(shè)立一個專門的主管機(jī)關(guān)，具有較高的獨(dú)立性、權(quán)威性和專業(yè)性，采取“委員會”制。
各國反壟斷法對公司控股加以限制和禁止，其目的就是為了避免企業(yè)過度擴(kuò)大規(guī)模，防止經(jīng)濟(jì)過度集中和產(chǎn)生壟斷。沈樂平認(rèn)為，日本的壟斷禁止法在這方面最為突出和嚴(yán)厲，具體表現(xiàn)為：（1）禁止控股公司；（2）規(guī)制股份保有；（3）限制大規(guī)模非金融公司持股；（4）限制金融公司持股。這些規(guī)定已成為日本壟斷禁止法的一個創(chuàng)舉。中國應(yīng)借鑒日本等國的經(jīng)驗(yàn)對母子公司產(chǎn)生的壟斷問題采取必要的規(guī)制：（1）制定反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)（應(yīng)包括一般標(biāo)準(zhǔn)和例外標(biāo)準(zhǔn)）；（2）建立公司收購與兼并的審批制度，當(dāng)控股母公司的行為涉及壟斷問題時，反壟斷法理應(yīng)對其進(jìn)行限制；（3）對中國現(xiàn)有的企業(yè)法及公司法等進(jìn)行必要的修改和補(bǔ)充；（4）對中國現(xiàn)有的反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)條款進(jìn)行充實(shí)和補(bǔ)充；（5）成立專門的執(zhí)法機(jī)關(guān)或在原執(zhí)法機(jī)關(guān)中增設(shè)反壟斷機(jī)構(gòu)；（6）制定相應(yīng)的懲罰措施。
中國涉及反壟斷的法律制度存在著很大問題，王曉曄認(rèn)為，主要表現(xiàn)在三個方面：（1）尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系；（2）對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力；（3）缺乏獨(dú)立的和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。但是，中國反壟斷法又遲遲不能出臺，其阻力主要在于：（1）思想認(rèn)識上的阻力；（2）行政壟斷問題；（3）行業(yè)和政府的阻力。當(dāng)前，隨著中國加入WTO，反壟斷立法就顯得尤為必要和迫切。這種必要性和迫切性至少表現(xiàn)在三個方面：（1） 提高中國企業(yè)的競爭力；（2）遏制跨國公司的壟斷勢力；（3）改善國家的財(cái)政和宏觀調(diào)控。另外，從短期看，壟斷能夠?qū)е庐a(chǎn)品的價格上漲和質(zhì)量下降，損害消費(fèi)者的利益；從長期看，壟斷會導(dǎo)致企業(yè)的生產(chǎn)效率低下和國家的經(jīng)濟(jì)短缺；更重要的是，壟斷將會遏制一個國家和民族的競爭精神，而這種競爭精神才是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的真正動力。
根據(jù)2002年2月26日的征求意見稿，中國反壟斷法草案共有8章58條。王曉曄認(rèn)為，這個草案在總體上是不錯的。草案在實(shí)體法方面的最大特點(diǎn)是關(guān)于行政壟斷的內(nèi)容，也有程序法的規(guī)定，并根據(jù)“效果原則”具有域外適用的效力。草案也取消了對公用事業(yè)企業(yè)的豁免，取消了“自愿”、“平等”、“公平”和“誠實(shí)信用”等基本原則的規(guī)定。但是，草案仍然存在著缺陷：（1）有關(guān)壟斷協(xié)議：草案關(guān)于“禁止壟斷協(xié)議”的規(guī)定中沒有關(guān)于縱向價格約束的內(nèi)容；關(guān)于豁免卡特爾的規(guī)定中沒有出口卡特爾；對訂立違法卡特爾的行為和濫用市場支配地位的行為規(guī)定了不同的法律責(zé)任。（2）有關(guān)濫用市場支配地位：應(yīng)在濫用市場支配地位的表現(xiàn)方式中增加一個“拒絕互聯(lián)互通”；關(guān)于禁止壟斷高價中“一定時期內(nèi)”的表述容易使人產(chǎn)生誤解。（3）有關(guān)企業(yè)合并：企業(yè)合并的申報沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，這使企業(yè)合并的控制完全不具有可操作性，而且有必要明確指出兼并一定規(guī)模下的小企業(yè)不需要向反壟斷法主管機(jī)關(guān)進(jìn)行申報；反壟斷法主管機(jī)關(guān)的審查期（90天）太長了，最好分為兩個階段；“產(chǎn)生或者加強(qiáng)經(jīng)營者的市場支配地位”與“排除或者限制市場競爭”等其它三種情況完全不必并列作為禁止合并的理由；關(guān)于撤銷批準(zhǔn)的規(guī)定在理論上不合理，在實(shí)際中也難以操作。（4）有關(guān)行政壟斷：草案對行業(yè)壟斷行為和其它行政壟斷行為的法律后果做出了不同規(guī)定，而且規(guī)定由違法者的上級機(jī)關(guān)處理行政壟斷行為也是不合理的。（5）有關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和程序：草案在執(zhí)法機(jī)關(guān)和程序法這兩個方面的規(guī)定都顯得過于簡單，既沒有關(guān)于反壟斷主管機(jī)關(guān)組織方面的規(guī)定，也沒有這個機(jī)構(gòu)審理案件和作出裁決的程序；另外，法律還必須對執(zhí)行反壟斷法的地方性機(jī)構(gòu)作出規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)合理劃分全國性和地方性反壟斷主管機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)；國務(wù)院反壟斷主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)向政府及其部門就完善和實(shí)施反壟斷法提出建議和意見，并且應(yīng)有權(quán)獨(dú)立地行使職權(quán)和承擔(dān)國家在競爭領(lǐng)域與國際組織以及其它國家相關(guān)機(jī)構(gòu)的合作與協(xié)調(diào)工作。
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)施行了九年，如何評價這部法律，王為農(nóng)認(rèn)為，中國的反不正當(dāng)競爭法對“不正當(dāng)競爭”下了明確的定義，這是立法者為了防止對“不正當(dāng)競爭行為”的解釋任意擴(kuò)大而采取的不得已之方法。但是，在實(shí)踐中工商行政管理部門卻通過制定行政法規(guī)擴(kuò)大了自身的自由裁量權(quán)，對“不正當(dāng)競爭”作出擴(kuò)大解釋，這很容易侵害當(dāng)事人的合法利益。另外，建議借鑒日、德等國對不正當(dāng)競爭侵害行為的“制止請求權(quán)”制度，完善中國的競爭立法。
許光耀、王曉東認(rèn)為，日本的消費(fèi)者立法是以“消費(fèi)者行政”為主導(dǎo)和主題的，其中管理性、行政授權(quán)性立法發(fā)達(dá)，民事性法規(guī)不起主要作用，產(chǎn)品責(zé)任法較為溫和。《制造物責(zé)任法》（即“PL”法）是日本在保護(hù)消費(fèi)者立法方面的一大進(jìn)步，該法雖然只有短短6條，卻在“制造物”的定義、責(zé)任范圍、賠償原則和責(zé)任期限等方面具有日本自己的特色。但是，該法把制造物的生產(chǎn)者“無過失”專門規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任條件下的免責(zé)事由，這對于有效保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益是不利的。另外，日本的《消費(fèi)者保護(hù)基本法》具有綱領(lǐng)性和對策指導(dǎo)性的特點(diǎn)，中國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》只具有一般權(quán)利義務(wù)的特征。因此，中國應(yīng)汲取日本基本政策法的長處，從宏觀角度加強(qiáng)政策指導(dǎo)性，這樣消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的作用和效力就會更大。同時，中國的消費(fèi)者保護(hù)法律制度比較籠統(tǒng)和粗糙，雖然確立了精神賠償制度以及懲罰性賠償制度，但并沒有進(jìn)一步規(guī)定：只要證明產(chǎn)品確有瑕疵，不論是否給消費(fèi)者造成損失，都應(yīng)當(dāng)給予賠償。
三、宏觀調(diào)控法及其它
本次大會收到了較多有關(guān)宏觀調(diào)控法的論文，一些學(xué)者還就社會保障法、科技進(jìn)步法、經(jīng)濟(jì)法訴訟、信托法等方面的問題提出了自己的見解。
日本關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法的理論，先有“后發(fā)優(yōu)勢論”，后有“市場失敗論”，1992年又出現(xiàn)了“邊際費(fèi)用遞減說”。以這三種理論為基礎(chǔ)產(chǎn)生了三種不同的產(chǎn)業(yè)政策——“追趕型”產(chǎn)業(yè)政策、“競爭型”產(chǎn)業(yè)政策和“先驅(qū)型”產(chǎn)業(yè)政策。張軍建、歐陽白果認(rèn)為，從歷史角度看，這些產(chǎn)業(yè)政策各有其不同的作用。在資本主義國家中，日本是中小企業(yè)最多而又最發(fā)達(dá)的國家，政府十分重視中小企業(yè)的立法，對中小企業(yè)采取促進(jìn)、保護(hù)和扶植的政策，使中小企業(yè)在高速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。日本對企業(yè)的基本方針是“促進(jìn)”、“振興”。一方面，對資金、技術(shù)占優(yōu)勢而影響到國民經(jīng)濟(jì)整體利益的大企業(yè)，政府從政策上加以優(yōu)待；另一方面，對大量的中小企業(yè)，也采取相應(yīng)的支持措施，以改變它們所處的不利地位。
日本農(nóng)業(yè)政策改革對中國的啟示，張軍建、歐陽白果將其歸結(jié)為四個方面：（1）農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化要把立足國內(nèi)生產(chǎn)與積極參與國際分工有機(jī)結(jié)合起來；（2）農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化要同時兼顧保障供給、農(nóng)業(yè)收入和環(huán)境保護(hù)三大目標(biāo)；(3)堅(jiān)持市場導(dǎo)向，適時調(diào)整農(nóng)業(yè)的國內(nèi)支持政策；(4)積極探索農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)組織和制度的創(chuàng)新。
總結(jié)日本金融立法和制度改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，許光耀、李彬認(rèn)為，中國應(yīng)從三個方面加強(qiáng)金融法制建設(shè)：（1）按照“漸進(jìn)式”與“爆炸式”相結(jié)合的原則推行金融體制改革�！皾u進(jìn)式”的改革符合經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期資金缺乏、對金融穩(wěn)定要求高、改革經(jīng)驗(yàn)少等客觀實(shí)際情況；但是，金融改革過程中不可能不觸動任何人的利益，過分強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定，就很可能延誤改革的時機(jī)和進(jìn)程，對于那些限制改革進(jìn)程的“瓶頸”問題有必要進(jìn)行“爆炸式”的改革。（2）進(jìn)一步加強(qiáng)金融監(jiān)管，防范和化解金融風(fēng)險。現(xiàn)階段應(yīng)主要抓好三項(xiàng)工作：首先，要逐步引進(jìn)符合國際慣例的金融運(yùn)作制度；其次，要強(qiáng)化金融監(jiān)管部門的職能；再次，要充分發(fā)揮資產(chǎn)管理公司的作用；第四，要建立銀行存款保險制度。（3）重視社會力量的作用。中國的金融體制改革應(yīng)重視社會監(jiān)督，隨時注意社會反饋的信息，適時糾正改革的措施。
總共2頁 1 [2]
下一頁
