[ 熊丙萬(wàn) ]——(2004-12-21) / 已閱23609次
試論我國(guó)刑法中國(guó)家工作人員的內(nèi)涵與外延
作者：熊丙萬(wàn)
德沃金（美國(guó)）在其所著《法律帝國(guó)》一書中把法院喻為法律帝國(guó)的理想，把法官喻為帝國(guó)的王侯。社會(huì)公眾要從法官那里得到公正、合理的判決，需要正直、善良、智慧的法官嚴(yán)謹(jǐn)?shù)剡\(yùn)用法律，但法官越是遵從于法律，對(duì)法律本身的理性要求就越強(qiáng)烈。馬克思曾說(shuō)過(guò)：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡(jiǎn)直是愚蠢而不且實(shí)際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無(wú)私的判決還能夠無(wú)條件地執(zhí)行它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容，內(nèi)容早被法律所規(guī)定”。可見(jiàn)，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出現(xiàn)理性的司法，否則所謂公正的司法只是涂有其表。
刑法設(shè)定國(guó)家工作人員作為特殊的犯罪主體，目的是保障國(guó)家政務(wù)的廉潔性、公正性、嚴(yán)肅性，維護(hù)國(guó)家的聲譽(yù)和威信，體現(xiàn)嚴(yán)格要求國(guó)家工作人員奉公守法、克盡職守、全心全意為人民服務(wù)的宗旨。由于國(guó)家工作人員這個(gè)法律概念涉及到司法實(shí)踐中對(duì)案件的偵查管轄分工和對(duì)被告人的準(zhǔn)確定罪量刑，因此正確理解國(guó)家工作人員的范圍極為重要。準(zhǔn)確理解《刑法》第93條規(guī)定的“國(guó)家工作人員”的內(nèi)涵與外延，有助于司法實(shí)踐中的區(qū)分犯罪與非罪、準(zhǔn)確的定罪量刑，提高國(guó)家的司法水平，保障國(guó)家、集體和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)安全及公民的人身安全。
一、國(guó)家工作人員的特征。
辯證唯物主義認(rèn)為，無(wú)論是在自然界還是在人類社會(huì)中，一事物之所以成其為該事物并與他事物相區(qū)別，是由其特定的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性決定的。一般地說(shuō)，質(zhì)的規(guī)定性是事物內(nèi)在的規(guī)定性，或稱本質(zhì)特征或本質(zhì)屬性；量的規(guī)定性是事物外在的規(guī)定性，或稱形式特征。因此，我們可以說(shuō)質(zhì)與量的對(duì)立統(tǒng)一或者是本質(zhì)特征與形式特征的對(duì)立統(tǒng)一決定了某一事物特定的性質(zhì)。國(guó)家工作人員的概念也不例外，同樣是本質(zhì)特征與形式特征對(duì)立統(tǒng)一的產(chǎn)物。
（一）國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征
什么是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征？我們可以根據(jù)我國(guó)刑法和部分國(guó)際公約來(lái)理解。新《刑法》第93條規(guī)定，國(guó)家工作人員可以包括4種人員：（1）在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）在國(guó)有單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）受國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員；（4 ）其他依照法律從事公務(wù)的人員。雖然上述4種人員的工作機(jī)構(gòu)、 單位或者工作方式有很大差別，但他們都有一個(gè)共同點(diǎn)，就是都屬于“從事公務(wù)”的人員。
《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第二條規(guī)定：“公職人員”系指：1 .論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國(guó)中擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員，無(wú)論長(zhǎng)期或者臨時(shí)，計(jì)酬或者不計(jì)酬，也無(wú)論該人的資歷如何；2.照締約國(guó)本國(guó)法律的定義和在該締約國(guó)相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)履行公共職能或提供公共服務(wù)的任何其他人員；3.締約國(guó)本國(guó)法律中界定為“公職人員”的任何其他人員。同樣我們可以得出國(guó)家工作人員都屬于從事公務(wù)的人員。因此，我們可以說(shuō)，“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。
公務(wù)即公事，《宋史、張鑒等傳論》："從吉（慎從吉）勤于公務(wù)，而疏于訓(xùn)子"。[1]顯然，從字面看，公務(wù)是相對(duì)于私務(wù)而言。所謂“從事公務(wù)”，一般是指國(guó)家公共事務(wù)，即“從事組織、監(jiān)督、管理事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，具有一定的管理職權(quán)”[2]。我們認(rèn)為， 這種釋論似過(guò)于簡(jiǎn)單，未能揭示新《刑法》條文所規(guī)定的“從事公務(wù)”的豐富內(nèi)涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部?jī)?nèi)容。
長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界對(duì)“從事公務(wù)”也有不同的理解。其中具有代表性的觀點(diǎn)有以下四種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)就是“依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國(guó)家事務(wù)的行為”。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)是指“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)”。[4]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)是指“依法所進(jìn)行的管理國(guó)家、社會(huì)和集體事務(wù)的行為”。[5] 第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“公務(wù)活動(dòng)實(shí)際上就是履行職務(wù)的活動(dòng)”。[6]
我們認(rèn)為，對(duì)于“從事公務(wù)”，應(yīng)當(dāng)從活動(dòng)的職能性和內(nèi)容性兩個(gè)方面或兩個(gè)層次上來(lái)加以認(rèn)識(shí)和把握。
首先，從活動(dòng)的職能來(lái)看，從事公務(wù)的活動(dòng)是一種具有領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、組織、監(jiān)督、管理性質(zhì)的職能活動(dòng)。這種職能活動(dòng)，也可以簡(jiǎn)括為管理活動(dòng)。它通常是以有關(guān)的主體享有一定的管理職權(quán)為前提的。如某個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)依法享有監(jiān)督、管理某項(xiàng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的職權(quán)；某個(gè)社會(huì)團(tuán)體獲授權(quán)而享有協(xié)助政府管理某項(xiàng)活動(dòng)的職權(quán)；某個(gè)政黨依法享有執(zhí)政或者參政即主持領(lǐng)導(dǎo)或參與領(lǐng)導(dǎo)國(guó)事的權(quán)力；某個(gè)個(gè)人因擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)而享有監(jiān)管某方面工作的職權(quán)等。沒(méi)有一定的管理職權(quán)，是不可能從事公務(wù)這樣的職能活動(dòng)的。
其次，從活動(dòng)的內(nèi)容來(lái)看，從事的公務(wù)是屬于公共事務(wù)。公共事務(wù)在實(shí)踐中的范圍比較廣，種類也較多。概括地說(shuō)，公共事務(wù)可以分為這樣幾類事務(wù)：（1）國(guó)家事務(wù)。這類事務(wù)是關(guān)系國(guó)家主權(quán)、 獨(dú)立安全、領(lǐng)土完整及國(guó)計(jì)民生的事務(wù)。如制定法律、制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃、建設(shè)國(guó)防、進(jìn)行外交等。（2）地方事務(wù)。指關(guān)系到地方經(jīng)濟(jì)、文化、 社會(huì)發(fā)展的重大事務(wù)。如修建轄區(qū)內(nèi)的重大公益工程項(xiàng)目、頒布地方法規(guī)、規(guī)章等。（3）社區(qū)事務(wù)。 指關(guān)系到一定社區(qū)范圍內(nèi)居民正常生活的事務(wù)。如組織社區(qū)范圍內(nèi)的居民進(jìn)行文體活動(dòng)、支援地方建設(shè)等。（4 ）企事業(yè)單位事務(wù)，指關(guān)系到某個(gè)單位、組織、團(tuán)體正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行管理的事務(wù)。這里的“單位”，不限于是國(guó)有企事業(yè)單位，還可以包括非國(guó)有的企事業(yè)單位。因?yàn)�，根�?jù)《刑法》第93條的特別規(guī)定，國(guó)家工作人員還應(yīng)當(dāng)包括受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員。（5）社會(huì)公益事務(wù)， 指關(guān)系到公共利益的各類慈善救助活動(dòng)，如幫助貧窮兒童上學(xué)的希望工程、幫助貧窮婦女脫貧的幸福工作、幫助患病者、受災(zāi)群眾的損款資助活動(dòng)、“青年自愿者”活動(dòng)等。但是，應(yīng)當(dāng)指出，國(guó)家工作人員所從事的公務(wù)，無(wú)論其屬上述哪一種公務(wù)，都具有與國(guó)家公權(quán)力、地方公權(quán)力或者國(guó)有企事業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)、人民團(tuán)體的公共職能活動(dòng)等具有直接聯(lián)系的特點(diǎn)。如果某種公務(wù)不具有這個(gè)特點(diǎn)，那就不能成其為國(guó)家工作人員所從事的公務(wù)。因此，我們基本同意“公務(wù)是指具備法定權(quán)務(wù)和義務(wù)，由國(guó)家行為或者國(guó)家權(quán)力派生的行為”的觀點(diǎn)[7]。
所以，從事公務(wù)必須具有上述兩個(gè)特性的活動(dòng)。或者簡(jiǎn)言之，是管理公共事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)。這是判定是否構(gòu)成國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。當(dāng)然，除上述兩個(gè)主要因素外還涉及到時(shí)間因素，在上班時(shí)間實(shí)施的行為一般是公務(wù)，下班后實(shí)施的行為一般不是公務(wù)；同時(shí)還要考慮有無(wú)合法依據(jù)因素。接受命令，指令或領(lǐng)導(dǎo)安排、委托實(shí)施的行為公務(wù)，個(gè)人擅自作出的行為不是公務(wù)。
（二）國(guó)家工作人員的形式特征
國(guó)家工作人員除必須具備“從事公務(wù)”的本質(zhì)特征外，還必須同時(shí)具備在特定的單位、機(jī)構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式“從事公務(wù)”的形式特征。我國(guó)刑法學(xué)界學(xué)者將此特征稱之為“身份特征”，并認(rèn)為“身份”與“公務(wù)”是相輔相成，二者不可或缺的關(guān)系。[8] 這種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā?br>
依照新《刑法》第93條第1款的規(guī)定， 在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員是標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家工作人員，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。而依照新《刑法》同條第2款規(guī)定，在國(guó)有單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員， 受國(guó)有單位委派在非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和其他依法從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論，即為準(zhǔn)國(guó)家工作人員�？傊瑹o(wú)論是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，還是其他形式的準(zhǔn)國(guó)家工作人員，都必須是在特定的機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，或者受委派從事公務(wù)，或者依法從事公務(wù)。這是“從事公務(wù)”的形式特征，舍此不能成為國(guó)家工作人員。因此，“公務(wù)行為的主體在行政上隸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體，并且通過(guò)依法選舉、任命、聘任、委派等方式”[9]取得職務(wù)身份， 是成為國(guó)家工作人員的必要條件和途徑。
二． 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的外延。
（一）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定。
如何理解和把握國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，是研究國(guó)家工作人員概念首先應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。我國(guó)立法與司法實(shí)踐對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)有廣義與狹義兩種理解和規(guī)定。根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，狹義的國(guó)家機(jī)關(guān)僅指國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)即人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)，國(guó)家的行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院和地方政府，國(guó)家的代表機(jī)關(guān)國(guó)家主席，國(guó)家的軍事機(jī)關(guān)中央軍事委員會(huì)，國(guó)家的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。有的人認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員除包括狹義的國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員外，還可以包括中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)的工作人員、人民政協(xié)組織的工作人員。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是比較妥當(dāng)?shù)摹?br>
國(guó)家機(jī)關(guān)的范圍也就是外延如果過(guò)寬則可能出現(xiàn)罪及罪刑失衡的現(xiàn)象；如果過(guò)窄，則不利于懲處犯罪，如黨的機(jī)關(guān)工作人員泄露國(guó)家機(jī)密，就無(wú)法定罪處刑。那么國(guó)家機(jī)關(guān)到底應(yīng)該包括哪些呢？我認(rèn)為，刑法中的國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)是指廣義的國(guó)家機(jī)關(guān)，不僅包括憲法規(guī)定的六類國(guó)家機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)把各級(jí)黨的機(jī)關(guān)、各級(jí)政協(xié)機(jī)關(guān)、各級(jí)軍事機(jī)關(guān)當(dāng)成國(guó)家機(jī)關(guān)處理：
1、各級(jí)黨的機(jī)關(guān)和各級(jí)政協(xié)機(jī)關(guān)。刑法第93條提到以下三類組織，即國(guó)家機(jī)關(guān)；國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)等單位、人民團(tuán)體；非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。從這種分類中可也看出，中國(guó)共產(chǎn)黨各級(jí)組織和政協(xié)組織是包含于國(guó)家機(jī)關(guān)之中的。第一，以為對(duì)執(zhí)政黨和參政議政黨，作為基本法的刑法典不可能對(duì)其作出規(guī)定，從93條來(lái)看，他們不屬于人民團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體，只能歸類到國(guó)家機(jī)關(guān)之中。第二，從刑法分則來(lái)看，國(guó)家機(jī)關(guān)也包含了中國(guó)共產(chǎn)黨和組織和政協(xié)組織。分則第九章是以國(guó)家工作人員為主體的瀆職罪，若不包括中國(guó)共產(chǎn)黨和政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，則會(huì)遺漏在這些機(jī)關(guān)中工作人員的犯罪行為，一回事法網(wǎng)有失嚴(yán)密。第八章是以國(guó)家工作人員為主體的貪污賄賂罪，行賄罪的對(duì)象是“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”，執(zhí)政黨各級(jí)機(jī)關(guān)完全有可能成為行賄的對(duì)象，故而從立法的嚴(yán)密性來(lái)說(shuō)，共產(chǎn)黨和政協(xié)理應(yīng)包含在國(guó)家機(jī)關(guān)之中。第三，從我國(guó)憲法的綱領(lǐng)性規(guī)定來(lái)看，中國(guó)共產(chǎn)黨在我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活等各個(gè)方面起著領(lǐng)導(dǎo)的作用；人民政協(xié)是參政議政機(jī)關(guān)，只是我國(guó)的國(guó)體和政體，作為基本法的刑法必須體現(xiàn)這一點(diǎn)，如僅僅拘泥于某個(gè)發(fā)條的規(guī)定，則未免有“一葉障目，不見(jiàn)泰山”之嫌。
2、各級(jí)軍事機(jī)關(guān)。軍事機(jī)關(guān)是國(guó)家的機(jī)器和專政工具之一，理應(yīng)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)。雖然修訂后的刑法將軍隊(duì)中從事公務(wù)的人員瀆職犯罪和妨害軍事機(jī)關(guān)正常活動(dòng)的犯罪分別在第十章的軍人違反職責(zé)罪和第七章的危害國(guó)防利益罪中作了相應(yīng)在的規(guī)定動(dòng)作，但對(duì)軍隊(duì)院校中從事公務(wù)人員貪污賄賂方面的犯罪以及利用職權(quán)進(jìn)行的報(bào)復(fù)陷害等犯罪未單獨(dú)作出規(guī)定，因此還必須將各級(jí)軍事機(jī)關(guān)列入國(guó)家機(jī)關(guān)。軍隊(duì)作為國(guó)家機(jī)關(guān)在《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》中已有規(guī)定，雖然該決定現(xiàn)已失效，但仍應(yīng)在修訂后的刑法中對(duì)其立法精神予以參考。
同時(shí)，我們這種理解也不違背《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中關(guān)于“公職人員”的規(guī)定，各級(jí)黨的機(jī)關(guān)和各級(jí)政協(xié)機(jī)關(guān)和各級(jí)軍事機(jī)關(guān)應(yīng)該屬于“締約國(guó)本國(guó)法律中界定為‘公職人員’的任何其他人員”這一范疇。
（二）行政性公司中從事公務(wù)的人員的身分的認(rèn)定。
我國(guó)目前存在的部分留有行政機(jī)關(guān)痕跡或暫時(shí)代行或受委托代行部分行政管理職能的公司，即所謂的“行政性公司”，如電力公司、煙草公司、自來(lái)水公司、煤炭公司、煤氣公司、鐵路公司等，它們或以公司的形式成立，或是有原來(lái)的行政機(jī)關(guān)演變而來(lái)的，總之他們具有雙從性，即行政性、企業(yè)性。筆者認(rèn)為它們是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的過(guò)渡型機(jī)構(gòu)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的改革和完善，尤其是政企分開力度的加大，其最終會(huì)轉(zhuǎn)變成一種純粹的國(guó)有經(jīng)濟(jì)管理組織或社會(huì)管理服務(wù)組織，或公益服務(wù)組織。到完全轉(zhuǎn)變后，我們有充足的理由說(shuō)明這類主體是完全區(qū)別于國(guó)家機(jī)關(guān)的國(guó)有企業(yè)、公司。但現(xiàn)階段，基于它們的所具有的行政性，我們不能把它們中的所有人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員完全區(qū)別開來(lái)。筆者認(rèn)為，在這些公司的行政性完全消除之前，這些公司中的符合以下條件的人員，人應(yīng)該當(dāng)作國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員看待：
1、具有一定行政職務(wù)（國(guó)家公職）及具有執(zhí)法資格（形式要件）；
2、能夠代便國(guó)家行使一定的行政管理職權(quán)，如人事任免權(quán)、組織管理權(quán)、行政處罰權(quán)等，也即依法具有執(zhí)法權(quán)限（實(shí)質(zhì)要件）。
符合這些條件的人員，自然不能和行政機(jī)關(guān)工作人員完全隔離開來(lái)，如果把這部分人排除在瀆職罪等犯罪主體之外，顯然不利于維護(hù)國(guó)家和人民的利益。
三、準(zhǔn)國(guó)家工作人員的外延。
“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”是相對(duì)于“國(guó)家工作人員”的亞稱謂，辭書將“準(zhǔn)”字解釋為：“程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待”［10］，也即刑法所講的“以國(guó)家工作人員論”。根據(jù)刑法第９３條第２款的規(guī)定，準(zhǔn)國(guó)家工作人員有三類：（１）在國(guó)有單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（２）受國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員；（３）其他依照法律從事公務(wù)的人員。一直以來(lái)，理論界對(duì)“混合所有制公司、企業(yè)”中工作人員、上述第３類人員的理解和認(rèn)識(shí)存在著分歧，如何理解這些人員的歸屬和性質(zhì)將直接影響我國(guó)的司法質(zhì)量和國(guó)家、公民的利益。
（一） 國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。
國(guó)有公司是指公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；根據(jù)我國(guó)《全民所有制企業(yè)工業(yè)企業(yè)法》第2條的1、2款規(guī)定，國(guó)有企業(yè)是指財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的企業(yè)。與此相對(duì)應(yīng)，非國(guó)有公司、企業(yè)是指財(cái)產(chǎn)不屬于國(guó)家所有或者不完全屬于國(guó)家所有的公司、企業(yè)。國(guó)有事業(yè)單位是指國(guó)家投資興辦、管理，從事科研、教育、體育、衛(wèi)生、文化、新聞、廣播電視等事業(yè)的單位。人民團(tuán)體是指各民主黨派，工商聯(lián)，各級(jí)工、青、婦等人民團(tuán)體。
（二） 國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員。
這類人員是受委派從事公務(wù)的人員，他們代表國(guó)家，為了國(guó)家的利益到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)，他們的權(quán)力來(lái)自于“委派”。“委派”是指為任何派出，受委派從事公務(wù)的人員，無(wú)論其先前身分如何，只要是受委派從事公務(wù)的，即應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家工作人員。
雖然我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)這類犯罪主體作出了規(guī)定，但是沒(méi)有對(duì)這類主體的財(cái)產(chǎn)型犯罪的犯罪對(duì)象的認(rèn)定方法加以規(guī)定。少數(shù)人認(rèn)為，這類國(guó)家工作人員所侵犯的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該按照其所侵犯的國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)的數(shù)量定罪量刑。這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)�，非�?guó)有公司、企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)可分為兩類，即混合所有制和完全私有制。如果按照上述觀點(diǎn)，顯然不利于對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。司法實(shí)踐當(dāng)中把這類人員所侵犯的財(cái)產(chǎn)全部按照國(guó)家共有財(cái)產(chǎn)處理，這是合理的。同時(shí)，國(guó)家立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)該盡快對(duì)這方面立法或者作出司法解釋，以便為司法實(shí)踐提供準(zhǔn)確的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。
（三）國(guó)有參股的公司、企業(yè)中受委托人員的認(rèn)定。
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行，我國(guó)出現(xiàn)了與以前單一的公有制經(jīng)濟(jì)不同的混合所有制經(jīng)濟(jì)和私營(yíng)經(jīng)濟(jì)�；旌纤兄乒�、企業(yè)是有不同性質(zhì)的資本組成的公司、企業(yè)。顯然它們不屬于國(guó)有公司、企業(yè)的范疇。在混合所有制公司、企業(yè)中，對(duì)于由國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員，在前面已經(jīng)作過(guò)論述，即把它們視為國(guó)家工作人員處理。
但在這類公司、企業(yè)中，往往有一部分工作人員或者全部工作人員不由國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員，如國(guó)有參股的公司、企業(yè)在社會(huì)上聘請(qǐng)的總經(jīng)理、部門經(jīng)理等管理人員，他們是受委托從事對(duì)該公司、企業(yè)的管理活動(dòng)。他們所從事的管理活動(dòng)既涉及到國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)，也有非公有財(cái)產(chǎn)。我們不能武斷地說(shuō)他們從事的是國(guó)家公務(wù)；同時(shí)他們也和非國(guó)家工作人員犯罪有很大的區(qū)別。對(duì)于這類犯罪主體如何認(rèn)定，對(duì)于保護(hù)國(guó)家、集體和個(gè)人的利益至關(guān)重要，學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法也有不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然國(guó)有參股的公司、企業(yè)中的國(guó)有成分是國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)，那么對(duì)國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)的管理就構(gòu)成國(guó)家公務(wù)的一部分，管理國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)的人員就是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，是以“國(guó)家工作人員論者”。并且認(rèn)為這類人員涉及財(cái)產(chǎn)型犯罪時(shí)，犯罪的對(duì)象在抽象上按照國(guó)有資產(chǎn)所占的比例劃分。[11]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將國(guó)有控股的公司、企業(yè)中的這類人員“國(guó)家工作人員論者”，非國(guó)有控股的公司、企業(yè)中的這類人員不“國(guó)家工作人員論者”。并且認(rèn)為對(duì)于國(guó)有控股的公司、企業(yè)中的這類人員在財(cái)產(chǎn)型犯罪的對(duì)象認(rèn)定上，將所涉及的財(cái)產(chǎn)都按照國(guó)家公有財(cái)產(chǎn)計(jì)算。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類受委托進(jìn)行管理活動(dòng)的人員，刑法和相應(yīng)的司法解釋已經(jīng)明確的指出不按照國(guó)家工作人員看待，其不是“以國(guó)家工作人員論者”。
顯然，前兩種觀點(diǎn)首先是不符合我國(guó)現(xiàn)行刑法和相應(yīng)司法解釋的規(guī)定的。另外，第一種觀點(diǎn)不符合刑法基本原理，如果對(duì)犯罪對(duì)象的按照國(guó)有資產(chǎn)的比例劃分，那就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)行為同時(shí)觸犯了“挪用公款罪”和“挪用資金罪”兩個(gè)罪名的情況，對(duì)同一個(gè)行為進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)。對(duì)于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為也是不合理的。對(duì)于國(guó)家控股的公司、企業(yè)中的國(guó)有財(cái)產(chǎn)按照國(guó)有公司、企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)保護(hù)，但同樣作為國(guó)有財(cái)產(chǎn)，到了非國(guó)有控股公司、企業(yè)，有什么理由不應(yīng)該受到同樣的保護(hù)呢？筆者贊同第三種觀點(diǎn)，其不但具有法律法規(guī)的依據(jù)，在司法實(shí)踐中也得到了充分的體現(xiàn)。
首先，根據(jù)罪行法定原則，既然這類受委托管理公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)人員的犯罪行為在刑法里已經(jīng)作出了明確的規(guī)定，例如刑法271條、272條對(duì)這類人員職務(wù)侵占、挪用資金的規(guī)定，我們就因該按照規(guī)定處理。
第二，司法解釋也明顯把這類人員排除在“國(guó)家工作人員”之外。2001年5月22日，最高人民法院審判委員會(huì)第1176次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》。該《批復(fù)》明確："在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰"。上述《批復(fù)》盡管是最高人民法院對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于股份有限公司中從事管理工作的人員侵占本公司財(cái)物如何定性的請(qǐng)示》的答復(fù)，但從其內(nèi)容看，實(shí)質(zhì)上是對(duì)國(guó)有公司及國(guó)有公司中國(guó)家工作人員的界定，即國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司，不屬于刑法第93條規(guī)定的國(guó)有公司，其中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。在以往的司法實(shí)踐中，對(duì)于國(guó)有公司的認(rèn)定，有純國(guó)有說(shuō)、國(guó)有絕對(duì)控股說(shuō)和國(guó)有相對(duì)控股說(shuō)之爭(zhēng)。其中，國(guó)有絕對(duì)控股說(shuō)為司法部門所認(rèn)可。但是，根據(jù)上述《批復(fù)》，國(guó)有公司的認(rèn)定，應(yīng)采用純國(guó)有說(shuō)，即國(guó)有資本百分之百屬國(guó)有性質(zhì)的，才能認(rèn)定為國(guó)有公司。與之相適應(yīng)，國(guó)有參股的公司、企業(yè)中的受委托人員也應(yīng)該不是“以國(guó)家工作人員論者”。
同時(shí)筆者認(rèn)為，該司法解釋明確了國(guó)有公司及國(guó)家工作人員性質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，不僅適用于股份有限公司，而且適用于有限責(zé)任公司及其他企業(yè)。不僅適用于貪污罪、職務(wù)侵占罪，而且還適用于受賄罪、挪用公款罪等其它國(guó)家工作人員的犯罪。
第三，隨著改革的不斷深化，即使是國(guó)有控股的公司、企業(yè)，也存在多級(jí)控股的情況，二級(jí)以下的子公司中的國(guó)有資本越來(lái)越少，甚至已經(jīng)失去控制地位。如果按照上述第一種或者第二種觀點(diǎn)來(lái)認(rèn)定這類人員，必將給理解上造成很大的混亂，尤其是對(duì)犯罪對(duì)象的確定將是理論上和實(shí)踐中一個(gè)更大的難題。
第四，從《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第二條規(guī)定來(lái)看，“2.照締約國(guó)本國(guó)法律的定義和在該締約國(guó)相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)履行公共職能或提供公共服務(wù)的任何其他人員”這當(dāng)中明顯強(qiáng)調(diào)公營(yíng)企業(yè)中的人員理解為“公職人員”，并且按照通說(shuō)，公營(yíng)企業(yè)是指全部財(cái)產(chǎn)屬于國(guó)有的企業(yè)。所以把“國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員”排除在“公職人員”之外也是合理的。
（四）“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的理解。
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