[ 唐偉元 ]——(2005-2-23) / 已閱51053次
論善意取得制度的理論基礎及相關問題
唐偉元
（宿州學院,weiy2345@sohu.com）
摘要：善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度。其起源于日爾曼法中“以手護手”原則，并吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件而發(fā)展完善起來的，其理論基礎為法律的特別規(guī)定。通過國內(nèi)外的善意取得制度立法例的比較可知，我國亟需完善善意取得制度的立法化。
關鍵詞：善意取得、起源學說、理論基礎、立法例
一、善意取得的概念及意義
善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或為第三人設定其他物權(quán),即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。
依學界通說,該制度系指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)的設定為目的,移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。動產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認了不移轉(zhuǎn)占有即可取得動產(chǎn)權(quán)利的動產(chǎn)抵押制度,而對動產(chǎn)抵押權(quán)得適用動產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念提出了挑戰(zhàn),面對來自生活實踐的挑戰(zhàn),理應適時調(diào)整。
善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權(quán)法的一項重要制度，其涉及到民法財產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財產(chǎn)交易的動的安全保護的優(yōu)先與取舍，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人合法權(quán)益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而使交易無效，并讓買受人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定�？梢�，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全,促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認了這一制度。
法律之所以規(guī)定善意取得制度，歸根到底是對社會需求作出的回應，這種社會需求即是保護交易安全。在市場經(jīng)濟條件下，若要求每一個進入市場進行交易的民事主體，都對財產(chǎn)的來源情況進行詳細考察，無疑會滯緩交易進程，影響社會經(jīng)濟效益，不利于信用經(jīng)濟的建立，也會從根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎。交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當事人在從事交易之前，花費許多時間和精力去調(diào)查了解標的物的權(quán)利及變動狀態(tài)，了解交易的對方是否有權(quán)作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達成而且也會妨礙交易的正常進行。善意取得制度適應我國當前發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要，應確立為民法典中的一項重要制度。由于我國現(xiàn)行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。
二、善意取得制度的起源
對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。
張俊浩教授認為善意取得制度發(fā)源于德國，而為近現(xiàn)代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統(tǒng)，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand
Wahren Hand），其意思為原來的所有權(quán)人只能向受托保管人，即未經(jīng)授權(quán)而實施了財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的人進行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認為，大陸法系近現(xiàn)代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強調(diào)個人財產(chǎn)神圣不可侵犯的絕對所有權(quán)原則，非常強調(diào)物權(quán)的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據(jù)羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與他人”，“發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之”，權(quán)利人得取回被轉(zhuǎn)讓給第三人的動產(chǎn)。因此，其結(jié)果是，終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權(quán)并未嚴格區(qū)分，而動產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件。占有是權(quán)利的外衣，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人；而對動產(chǎn)享有權(quán)利者，也需通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，權(quán)利人未占有動產(chǎn)時，其權(quán)利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓第三人后，原所有人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償�！雹�
后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續(xù)續(xù)所規(guī)定的并不完全相同的善意取得規(guī)則，均被認為是日耳曼法上“以手護手”原則之承繼或者為受其影響的結(jié)果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因為在羅馬法上所有權(quán)概念出現(xiàn)較早，占有和所有權(quán)是兩個相互獨立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權(quán)人為適用前提的善意取得制度。
羅馬法起源說認為，在古羅馬時期，法律上就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有（possessio bona fides）和惡意占有（possessio mala fides）的區(qū)別。善意占有是指占有人認為自己有正當權(quán)利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權(quán)利而為占有。羅馬法允許無所有權(quán)的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權(quán)。但是，在羅馬法中，強調(diào)所有權(quán)的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉(zhuǎn)讓屬于他人的財產(chǎn)，否則真正的權(quán)利人可以要求返還已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓給他人的財產(chǎn)。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說認為，近代動產(chǎn)善意取得只是在“結(jié)果”上與日耳曼法的“以手護手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護手”原則，其采用的是限制所有權(quán)追及力之結(jié)構(gòu)，亦即受讓財產(chǎn)的第三人之所以不予返還，一方面是因為原所有人因喪失占有而導致其所有權(quán)效力的減弱并進而導致其喪失返還請求權(quán)（亦即第三人之不返還首先是因為原所有人不得請求返還），另一方面則是因為日耳曼法上獨特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權(quán)利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實之權(quán)利，但并非完全無權(quán)利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉(zhuǎn)行為有效，即非無權(quán)利，故受讓人可謂系從弱的權(quán)利轉(zhuǎn)化為強的（完全）權(quán)利”。因此，盡管從法發(fā)生學的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護手”原則確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適用時根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。
而善意取得的立足點則完全在于善意受讓人權(quán)利的取得，原所有權(quán)喪失請求第三人返還原物的權(quán)利，為第三人取得權(quán)利所導致的結(jié)果而非導致第三人取得權(quán)利的原因，故日耳曼法的“以手護手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設計上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關原則為基礎，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發(fā)展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點。
三、善意取得制度的理論基礎
關于善意取得制度的存在依據(jù)，向有爭議。主要觀點有：（1）即時時效或瞬間時效說：認為受讓人取得權(quán)利完全是“即時時效或瞬間時效”的結(jié)果；為法國、意大利等國學者所主張。（2）占有保護說：認為依物權(quán)公示原則，動產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果；（3）法律賦權(quán)說：認為善意受讓人所以能從無權(quán)利人處取得權(quán)利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權(quán)利人動產(chǎn)的權(quán)利；（4）法律特別規(guī)定說：認為法律根據(jù)社會當時的特定經(jīng)濟基礎和經(jīng)濟背景而作出的特別規(guī)定；（5）權(quán)利外形說：認為善意取得的根據(jù)是基于對權(quán)利外形的保護，即其建立在占有的“權(quán)利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權(quán)人負起某種“外形責任”。
筆者認為，任何一項存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現(xiàn)實不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現(xiàn)實所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據(jù)，依然離不開它的作用和現(xiàn)實需要基礎。那么，善意取得制度的作用和現(xiàn)實需要基礎是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權(quán)利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定；動的安全則以保護善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟條件下，保護動的安全，從而承認善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。
保護交易當事人的信賴利益實際上就是保護交易安全；一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設定的權(quán)利時，都需對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查，以排除從無權(quán)處分人處取得財產(chǎn)及相應權(quán)利的可能。這樣就會滯緩交易進程，影響社會經(jīng)濟效益。而且，民事主體將要為調(diào)查而支出的交易活動之外的高昂的費用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調(diào)查，則一旦其購得財產(chǎn)，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權(quán)，影響其對物的有效利用。如果承認善意買受人可以即時取得所有權(quán)，則交易者就能放心大膽的進行交易，這將有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
2.在現(xiàn)實生活中，除了少數(shù)物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。
在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價，來保護原權(quán)利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當?shù)美颠�或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
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