[ 孫東平 ]——(2005-3-12) / 已閱32322次
我國(guó)建立有限合伙制度的必要性分析
孫東平
我國(guó)《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外�！庇纱丝梢姡覈�(guó)立法雖以合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任為原則，但在法律有另外規(guī)定的情況下，并不排除合伙人承擔(dān)有限責(zé)任或混合責(zé)任的可能性。為此，在我國(guó)《合伙企業(yè)法（草案）中曾單列一章（第八章）專門規(guī)定了有限合伙。后來，由于立法者認(rèn)為：有限合伙“是一種例外情況，問題較為復(fù)雜。并且國(guó)外一般都對(duì)有限合伙這種形勢(shì)單獨(dú)立法。考慮我國(guó)目前尚無有限合伙登記，還缺乏這方面經(jīng)驗(yàn)”，故最終將該章全部刪除。
有限合伙作為風(fēng)險(xiǎn)投資的一種通行組織形式，其對(duì)促進(jìn)一國(guó)高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要作用已經(jīng)越來越多的為國(guó)內(nèi)學(xué)者所認(rèn)識(shí)，有關(guān)論著層出不窮，要求修改現(xiàn)行法律，引進(jìn)有限合伙制度的呼聲也日益高漲。對(duì)于我國(guó)究竟有無必要建立有限合伙制度，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)及國(guó)外的立法現(xiàn)狀作一下比較研究，從有限合伙的歷史發(fā)展來分析其設(shè)立的必要性，并提出了自己的觀點(diǎn)，以求教于學(xué)界前輩。
一、有限合伙制度的起源
“合伙也許是人類群體本能最古老的表現(xiàn)形式”。這種經(jīng)營(yíng)方式早在公元前18世紀(jì)古巴比倫的《漢穆拉比法典》中已有規(guī)定。我國(guó)在春秋時(shí)期，就已有了合伙制度的雛形，《史記》中所載的“管鮑之交”即為其例。到古羅馬時(shí)代，合伙已成為一種制度成熟、形式多樣的個(gè)人聯(lián)合體。不過，早期的合伙主要是一種契約關(guān)系。其一般而言為“二人以上相約出資，經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，共享利益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合同。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、尤其是海陸貿(mào)易的需要，“一種新型的商業(yè)經(jīng)營(yíng)方式——康孟達(dá)于11世紀(jì)晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方逐漸被使用。這種經(jīng)營(yíng)方式調(diào)動(dòng)的資金一般用于長(zhǎng)距離的海上貿(mào)易，不常用于陸上貿(mào)易。”該契約最早的前身可能是穆斯林的一種商業(yè)習(xí)慣，其產(chǎn)生的目的：一是為了規(guī)避教會(huì)借貸生息的法令；二是希望通過契約的約定將投資風(fēng)險(xiǎn)限定于特定財(cái)產(chǎn)。根據(jù)這種康孟達(dá)契約，一方合伙人（通常被稱為stans的出資者一方）將商品、金錢、船舶等轉(zhuǎn)交于另一方合伙人（通常被稱為tractor的企業(yè)家）經(jīng)營(yíng)。冒資金風(fēng)險(xiǎn)的合伙人通常獲得3/4的利潤(rùn)，且僅以其投資為限承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。從事航行的企業(yè)家則以雙方投入的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立從事航海交易，其獲得1/4的利潤(rùn)，并對(duì)外承擔(dān)經(jīng)營(yíng)的無限責(zé)任。有些海上合伙則規(guī)定，從事航行的合伙人提供1/3的資金，不從事航行的合伙人提供2/3的資金，最后雙方平分利潤(rùn)。這種經(jīng)營(yíng)方式所以不太公平，根本原因在于當(dāng)時(shí)人的生命是廉價(jià)的，資金則非常短缺。所以，該契約一般為特定航行而設(shè)，航行完成即告終止�？梢�，這時(shí)的康孟達(dá)契約，與普通合伙相比，已經(jīng)具有如下的特點(diǎn)：
1.適應(yīng)海上貿(mào)易中高風(fēng)險(xiǎn)的投資需要
由于中世紀(jì)的海上貿(mào)易尤其是遠(yuǎn)洋貿(mào)易是當(dāng)時(shí)風(fēng)險(xiǎn)最大但同時(shí)也是利潤(rùn)豐厚的貿(mào)易，有足夠資本的投資者即希望進(jìn)行投資來獲取高額利潤(rùn)，但是他們卻不愿意承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)帶來的無限責(zé)任，船主則往往苦于缺乏足夠的資金來造船、購貨，于是產(chǎn)生了船主企業(yè)家和銀行投資家之間的新式聯(lián)合——康孟達(dá)契約�？得线_(dá)和海上合伙所具有的極大好處是投資者的責(zé)任被限于他們最初投資的數(shù)額，在這方面它很像近代的股份公司，而且投資者還可以把他們的錢分散在幾個(gè)不同的康孟達(dá)之中以減少風(fēng)險(xiǎn)，而船方承擔(dān)無限責(zé)任，獲取資金，雙方各自得到了經(jīng)濟(jì)上的滿足。而同時(shí)代的陸上合伙，則往往是由同一個(gè)家庭成員組成的聯(lián)合體，最終被外人加入，因此，陸上合伙人都負(fù)無限責(zé)任，其中最根本的原因應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于海上貿(mào)易來說，陸上貿(mào)易的風(fēng)險(xiǎn)因素要小的多。
2.康孟達(dá)的短期性為投資者的退出提供了便捷通道
“康孟達(dá)一般是一種短期聯(lián)營(yíng)，在完成了它為此建立的特定航行之后就解除了，它是在一個(gè)短暫的期限里為了一個(gè)特定的目的而建立的，完全是一個(gè)時(shí)間意義的東西�！倍c此同時(shí)代的陸上合伙，則在持續(xù)多年的一段時(shí)間里從事多種多樣的貿(mào)易活動(dòng)，“它常常具有規(guī)模龐大、持久存在和行動(dòng)靈活的屬性，足以使它在不同的城市建立自己的分支�！睆膬烧叩臅r(shí)間性可以看出，康孟達(dá)的短期性可以使投資者在獲得利潤(rùn)之后迅速地退出以回收投資，而陸上合伙（或稱普通合伙）則更傾向于營(yíng)業(yè)的持久性，投資者的投資較為穩(wěn)固。
3.管理結(jié)構(gòu)的不同需求
由于當(dāng)時(shí)的教會(huì)法禁止利息，因此采用投資的方式進(jìn)行收益成為許多具有資本的人的選擇，但與普通合伙人相比，有限合伙人（投資者）可能并沒有愿望參與經(jīng)營(yíng)，其單純的希望從投資中獲得利潤(rùn)。而普通合伙人則往往是對(duì)經(jīng)營(yíng)較為精通的人士，希望通過經(jīng)營(yíng)管理獲得更大的利潤(rùn)。雙方對(duì)管理結(jié)構(gòu)的不同需求在有限合伙中都能得到確實(shí)的滿足。
“事實(shí)上，11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)新的法學(xué)為按照秩序和正義的新概念把各種商業(yè)關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供了一種構(gòu)架。假如沒有諸如流通匯票和有限責(zé)任合伙這些新的法律設(shè)計(jì)，沒有對(duì)已經(jīng)陳舊過時(shí)的商業(yè)習(xí)慣的改造，要求變化的其他經(jīng)濟(jì)社會(huì)壓力就找不到出路�！庇邢藓匣锏某霈F(xiàn)顯然是當(dāng)時(shí)投資需要和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的雙重產(chǎn)物。
二、世界各國(guó)對(duì)有限合伙存在形式的規(guī)定
在美國(guó)，有限合伙是一種較為廣泛采納的營(yíng)業(yè)組織形式，其概念首先見于1822年紐約州的一個(gè)法律。一般而言，凡普通合伙可以從事的營(yíng)業(yè)，有限合伙都可以從事，除非成文法有明確規(guī)定。1916年美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)通過了《統(tǒng)一有限合伙法》，現(xiàn)已為大多數(shù)州采納。在一般法律規(guī)定上，一般包括：有限合伙的名稱、性質(zhì)、地址、合伙人姓名及住所地、合伙人責(zé)任、合伙存續(xù)條件、資金額、利潤(rùn)分配方法等應(yīng)由合伙人宣誓確認(rèn)；同時(shí)，有限合伙人的出資必須是現(xiàn)款和財(cái)產(chǎn)，不得以勞務(wù)為出資；有限合伙人不參與有限合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，只是按照出資額分享利潤(rùn)，承擔(dān)虧損。在美國(guó)，有限合伙的合伙人不局限于自然人，承擔(dān)有限責(zé)任的公司大陸法系概念中的“法人”也可以參與合伙。
英國(guó)于1907年專門制訂了《有限合伙法》，從而在法律上確立了有限合伙這一企業(yè)法律形式。其有限合伙人是指不參加合伙業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理，只對(duì)自己出資部分負(fù)有限責(zé)任的合伙人，其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)，僅以出資額為限，負(fù)有限責(zé)任。為了鞏固有限合伙的基礎(chǔ)，英國(guó)《有限合伙法》特別重視注冊(cè)登記的作用，并強(qiáng)調(diào)貿(mào)易部對(duì)有限合伙的管制。英國(guó)的有限合伙人不受競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的限制，其名稱不得列入商號(hào)，有限合伙人的死亡、破產(chǎn)也不影響有限合伙企業(yè)的存在。其余的規(guī)定，大體同于美國(guó),而對(duì)于法人是否能成為合伙人，法律似乎并未明顯體現(xiàn)。
在大陸法系的法國(guó)，其有限合伙企業(yè)是以兩合公司的形式出現(xiàn)的，法律賦予這種企業(yè)組織形式以法人資格。《法國(guó)商事公司法》第23條規(guī)定：“簡(jiǎn)單兩合公司的無限責(zé)任股東具有合股公司股東的地位。有限責(zé)任股東只以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任股東不得以技藝出資�！�28條規(guī)定“有限責(zé)任股東不得從事任何對(duì)外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使根據(jù)一項(xiàng)委托，也不得從事此類活動(dòng)�！�
德國(guó)商法典第二章第161條也規(guī)定了兩合公司（die Kommanditgesellschaft）的概念，即指具有以共同的商號(hào)經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)的目的，在股東中的一個(gè)或數(shù)人對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任限于一定的財(cái)產(chǎn)出資的數(shù)額(有限責(zé)任股東)，而股東中其他人(無限責(zé)任股東)的責(zé)任不受限制的公司。但與法國(guó)規(guī)定不同的是，德國(guó)的兩合公司不具有法人資格，其本質(zhì)上就是有限合伙。在“法律交往中，它作為一個(gè)商事經(jīng)營(yíng)企業(yè)，可以享有很大的法律上的獨(dú)立性，可以在自己的商號(hào)下獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，可以獨(dú)立參與法律訴訟活動(dòng)�！薄捌鋫鶆�(wù)清償仍是分為有限股東債務(wù)之清償和無限股東債務(wù)之清償，只有無限股東才承擔(dān)債務(wù)清償之無限責(zé)任。
日本商法第三章第146條至164條中也規(guī)定了兩合公司，其要求公司章程中記明股東所負(fù)的責(zé)任(149條)，同樣規(guī)定“有限責(zé)任股東只能以金錢或其他財(cái)產(chǎn)作為其出資標(biāo)的”（150條）且“有限責(zé)任股東不得執(zhí)行公司業(yè)務(wù)或代表公司”。又有將日本商法上的“兩合公司”譯作“合資公司”的，“‘合資公司’是由無限責(zé)任社員和有限責(zé)任社員組成的公司，即在無限責(zé)任社員經(jīng)營(yíng)的事業(yè)中，有限責(zé)任社員提供資本，并參與該事業(yè)產(chǎn)生的利益分配這樣一種企業(yè)形態(tài)。各社員的責(zé)任是有限還是無限，必須在章程中記載并登記�！痹谌毡�，合名公司（即無限公司）和合資公司由于重視社員的個(gè)性，而被稱為人合公司；股份公司和有限責(zé)任公司相反，它們以財(cái)產(chǎn)為中心，因此被稱為物合公司�！叭毡痉呻m然把所有的公司都作為法人，但也有的國(guó)家把人合公司不看作法人�！笨梢姡谌毡�，兩合公司（合資公司）是有法人資格的。
我國(guó)臺(tái)灣1980年5月的《公司法》中也規(guī)定了兩合公司，由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東組成，除“兩合公司”一章有特別規(guī)定外，其余法律準(zhǔn)用關(guān)于無限公司的規(guī)定。
由以上各國(guó)的立法情況分析可見，傳統(tǒng)的大陸法系與英美法系國(guó)家的法律規(guī)定相同之處在于合伙人均由負(fù)無限連帶責(zé)任的無限合伙人和負(fù)有限責(zé)任的有限合伙人組成；其中有限合伙人均以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任；有限合伙人的出資僅以資金或其他財(cái)產(chǎn)方式，而不可以信譽(yù)、勞務(wù)等出資；有限合伙人不能直接參與合伙事務(wù)的管理等。不同之處在于，大陸法系一些國(guó)家未賦予有限合伙以法人資格，而法國(guó)、日本等則承認(rèn)了有限合伙的法人資格，“法人”這一大陸法系特有的擬制的定義也與兩合公司有所聯(lián)系，而英美法系則直接規(guī)定了有限合伙的責(zé)任承擔(dān)方式，未進(jìn)行“法人”概念的擬制。
我國(guó)《民法通則》、《合伙企業(yè)法》中均對(duì)普通合伙作出了明確的規(guī)定，對(duì)有限合伙未予以承認(rèn)，而對(duì)隱名合伙則用語模糊。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第46條規(guī)定，公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，視為合伙人。對(duì)于這一規(guī)定，學(xué)者們大都認(rèn)為為隱名合伙。事實(shí)證明，這一放寬性司法解釋對(duì)促進(jìn)個(gè)人合伙的發(fā)展是極為有利的。將來的民事立法宜在此基礎(chǔ)上允許部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，從而促進(jìn)合伙的進(jìn)一步發(fā)展。
三、建立有限合伙制度的必要性分析
�。ㄒ唬└唢L(fēng)險(xiǎn)投資的需要
1.美日等國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)投資的主要法律組織形式
現(xiàn)代社會(huì)是知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，而知識(shí)經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)就是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。在國(guó)外，與高科技企業(yè)融資緊密相連的是風(fēng)險(xiǎn)資本，風(fēng)險(xiǎn)投資是對(duì)技術(shù)專家發(fā)起的、缺乏資金的、不太成熟的技術(shù)密集企業(yè)所作的小規(guī)模投資。風(fēng)險(xiǎn)投資公司為了獲得高額回報(bào)，將資金投入新興的高科技產(chǎn)業(yè)，同時(shí)通過對(duì)企業(yè)的管理，為期帶來豐厚的利潤(rùn)。風(fēng)險(xiǎn)投資者在持有創(chuàng)業(yè)股權(quán)的同時(shí)，就要考慮退出高科技企業(yè)，收回?cái)?shù)倍的收益，然后再次進(jìn)行新的投資。
由于風(fēng)險(xiǎn)投資和一般的投資不同，其高風(fēng)險(xiǎn)和高收益性使風(fēng)險(xiǎn)投資的關(guān)鍵是如何募集到風(fēng)險(xiǎn)投資資金。在國(guó)外，風(fēng)險(xiǎn)投資一般是由風(fēng)險(xiǎn)投資公司發(fā)起的，依靠吸引投資者募集資金來實(shí)現(xiàn)。募集的方法主要有兩種：一是設(shè)立向社會(huì)投資者公開募集的風(fēng)險(xiǎn)投資基金，這類基金是封閉型的；二是吸引一定的機(jī)構(gòu)和個(gè)人投資者組成某種類型的商業(yè)組織，而以有限合伙的形式存在較為普遍。“這種商業(yè)組織一般由風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)發(fā)起，出資1%左右，成為普通合伙人，其余99%左右吸收企業(yè)或者金融保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)等投資者出資，成為有限合伙人，同股份有限公司的股東一樣，只承擔(dān)有限責(zé)任。普通合伙人的責(zé)任有三條：一是以其人才全面負(fù)責(zé)資金的使用、經(jīng)營(yíng)和管理；二是從每年的經(jīng)營(yíng)收入中提取相當(dāng)于資金總額的2%左右的管理費(fèi)；三是項(xiàng)目成功而收益倍增時(shí)，普通合伙人可以從收益中分的20%左右,而其他合伙人可以分得80%左右�！备鶕�(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)，風(fēng)險(xiǎn)投資中有限合伙關(guān)系的組織形式已控制了80%的風(fēng)險(xiǎn)投資額。而“日本在80年代早期受到美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資熱潮的影響，大量的小型銀行和證券公司開始設(shè)立創(chuàng)設(shè)公司，但是長(zhǎng)期以來在法律上不承認(rèn)有限合伙的創(chuàng)業(yè)投資公司，因此難以吸引機(jī)構(gòu)投資者參加，結(jié)果日本的創(chuàng)業(yè)投資公司和小型的商業(yè)貸款機(jī)構(gòu)沒有任何差別。據(jù)估計(jì)，70%的創(chuàng)業(yè)融資方向是貸款而不是股權(quán)投資，而且提供的金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)的是無限責(zé)任。但是，從1998年11月開始，日本也在立法上正式承認(rèn)了企業(yè)投資有限合伙制，從而為風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展提供了法律的基礎(chǔ)。”而在以色列，在1991年，僅有一家比較活躍的風(fēng)險(xiǎn)投資基金，其促進(jìn)科技發(fā)展的作用十分有限。鑒于自由市場(chǎng)機(jī)制在發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資方面已經(jīng)失敗，以色列政府在1992年撥款1億美元作為風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的啟動(dòng)基金，設(shè)立了10個(gè)風(fēng)險(xiǎn)投資基金，該基金全部采用合伙人的模式組建和運(yùn)作，每個(gè)基金的規(guī)模為2000萬美元，政府和私人投資者各占一定數(shù)量的股份，該基金由私人投資者進(jìn)行運(yùn)作，政府不干預(yù)基金的具體事務(wù)。如果運(yùn)作成功，六年后，政府將基金中的股份原價(jià)出讓給其他的投資者，撤出政府資金，如果運(yùn)作失敗，則和投資者共同承擔(dān)損失�？梢�，無論是政府扶持的風(fēng)險(xiǎn)投資，還是由市場(chǎng)主體運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)投資基金，有限合伙都成為發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資的組織形式。
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