[ 沈誠 ]——(2005-4-16) / 已閱33521次
本文的前半部分論述了三個具有內在邏輯關系的問題，分別是（1）董事會應該成為內部監(jiān)督的重要力量；（2）為解決“內部人控制”可以引入獨立董事制度；（3）獨立董事和監(jiān)事會在功能上互補。如果依照這一邏輯，則當前由獨立董事和監(jiān)事會共同組成的上市公司內部監(jiān)督體系應該說是很有希望重塑我國公司治理結構。筆者也是據此認為，從長遠來看，獨立董事和監(jiān)事會的共存更有利于監(jiān)督職能的發(fā)揮。可我們還是不斷地聽到類似“麻袋上繡花”、“兩貓同抓一只耗子”這樣的聲音，理論界至今也還在探討現有的內部監(jiān)督體系能否達到我國公司治理結構的改革目的，并提出其他的改革建議 。造成這種現象的主要原因還是獨立董事和監(jiān)事會在現行立法中表現出來的矛盾和沖突。筆者認為這種沖突突出表現在以下兩個方面：
4.1 職能重疊
依照《公司法》第126條的規(guī)定，監(jiān)事會可行使下列職權：列席董事會會議；檢查公司財務；監(jiān)督公司經營活動；糾正董事經理的違規(guī)行為；提議召開臨時股東大會；以及公司章程規(guī)定的其他職權�？梢�，我國公司監(jiān)事會主要職能，一是公司財務監(jiān)督，二是董事和經理人員職務行為合法性的監(jiān)督。而按《指導意見》的規(guī)定，“獨立董事除了應當具有公司法和其他相關法律法規(guī)賦予董事的職權外，上市公司還應賦予獨立董事一些特別的權利 ”，包括可獨立聘請外部審計機構，該意見還規(guī)定“如果上市公司董事會下設審計、提名、薪酬等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占1/2以上的比例 ”，同時《治理準則》第54條又明文規(guī)定，審計委員會的主要職責是：（1）提議聘請或更換外部審計機構；（2）監(jiān)督公司的內部審計制度及其實施；（3）負責內部審計與外部審計之間的溝通；（4）審核公司的財務信息及其披露；（5）審查公司的內控制度。由此可知，獨立董事特別是主要由獨立董事組成的審計委員會的主要職能也是公司財務監(jiān)督 。
通過上述比較可知，一方面，《公司法》規(guī)定監(jiān)事會是我國公司的常設監(jiān)督機關，負有財務監(jiān)督和業(yè)務監(jiān)督的雙重職能，而《治理準則》又賦予主要由獨立董事組成的審計委員會類似的財務監(jiān)督權。這就產生了公司機關構造關系紊亂的局面，不僅增加監(jiān)督成本，阻礙公司經營效率的提高，而且可能還將抵消僅存的監(jiān)督績效 。此外，依據《指導意見》第5條和《治理準則》第54條的規(guī)定，獨立董事比監(jiān)事會享有更主動的監(jiān)督權，即它可以獨立聘請外部審計機構和咨詢機構，而監(jiān)事會只能提議公司聘請外部審計機構。因此，二者比較，監(jiān)事會監(jiān)督職能的行使可能會受制于獨立董事，其原本就形同虛設的地位由于獨立董事的引入也存在被進一步架空和削弱的威脅 。
4.2 關系扭曲
依據現行規(guī)定，我國公司中監(jiān)事會與主要由獨立董事組成的董事會下屬專業(yè)委員會的關系被明顯扭曲 。根據《治理準則》第56條的規(guī)定，薪酬與考核委員會的主要職責是：（1）研究董事與經理人員考核的標準，進行考核并提出建議；（2）研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案。由此分析，既然監(jiān)事的考核標準由獨立董事制定并進行考核，監(jiān)事的薪酬政策與方案也由獨立董事負責制定和審查，監(jiān)事受制于獨立董事，那么無疑是由獨立董事反過來監(jiān)督監(jiān)事會了。而主要由獨立董事組成的薪酬與考核委員會畢竟只是董事會的下屬機構，董事會的下屬機構去監(jiān)督與董事會平行的作為公司法定監(jiān)督機關的監(jiān)事會，這就形成了一種悖論，一旦處理不好就很容易產生沖突。
5.獨立董事和監(jiān)事會的協調
獨立董事制度和監(jiān)事會制度畢竟是分別產生于英美法系與大陸法系內的兩種不同公司監(jiān)督模式下所產生的具體制度，當兩者共存于一個公司的治理結構的架構之內時必然會產生制度的摩擦。更有學者指出，公司內部監(jiān)督職能存在交叉和一定程度的重復是不可避免，甚至是必要的 。然而在當前我國語境下，這種制度摩擦直接導致的后果一方面是監(jiān)督資源的浪費，另一方面卻是監(jiān)督效果的低下。若兩種制度在公司內部監(jiān)管體系中關系不能得到有效協調，完全有可能觸發(fā)新一輪的公司治理危機。因此，如何調節(jié)兩者的關系是一個必須解決的問題。這種協調既涉及觀念上的轉變，更離不開具體制度上的調整。就制度調整而言，應把重點放在明確監(jiān)事會與獨立董事的監(jiān)督權限，確定各自的重點監(jiān)督對象和任務，避免產生不必要的重疊。具體可以從如下幾個方面著手：
5.1 統(tǒng)一價值取向
一般來說，公司治理具體制度的價值取向取決于個國家公司治理的理念。目前我國獨立董事和監(jiān)事會在價值取向上存在著追求股東利益最大化和利益相關者利益最大化的沖突 ，這主要是因為我國《公司法》上公司治理的理念和最終目標的模糊不清。要消除獨立董事與監(jiān)事會價值取向上的沖突，必須恰當定位公司治理的理念，并以之作為獨立董事和監(jiān)事會制度的共同價值取向。學者們一度將英美法系國家的股東利益最大化取向和大陸法系國家的利益相關者利益最大化取向歸結為兩種典型的公司治理理念。不過，近年來隨著人的經濟價值的提高、勞動與物質資本經濟地位的變遷、經濟民主思潮的重新興起以及各國在公司法的變革中的相互取長補短，公司法人治理在總體上呈現出勞動與資本共同治理的趨勢，各國公司治理理念日益趨同，都開始把股東利益最大化與利益相關者利益最大化的統(tǒng)一作為其公司治理理念 。筆者認為，我國應順應世界公司治理理念趨同的潮流，借引入獨立董事制度的契機修訂《公司法》，確立勞動與資本共同治理的公司治理模式，把股東和利益相關者利益最大化的統(tǒng)一作為公司治理的基本理念。并在這一前提下，將作為完善上市公司治理具體制度的獨立董事和監(jiān)事會制度的價值取向定位于股東利益最大化和利益相關者利益最大化的統(tǒng)一，以消除它們的沖突。
5.2 區(qū)分職能范圍
如前文所述，獨立董事行使監(jiān)督權是董事會自身糾正問題的方法，其范圍不僅涉及到合法性，而且也及于董事職務執(zhí)行的合目的性、妥當性和效率性；而監(jiān)事會、監(jiān)事的監(jiān)督權是以獨立的監(jiān)督機構的地位，對包括董事、董事會的公司全部執(zhí)行機構進行業(yè)務調查的權限，其監(jiān)督權是直接對董事或者董事會行使的，董事、董事會負有服從的法律義務，監(jiān)督權所涉及的范圍主要是公司業(yè)務執(zhí)行的合法性問題。
但從現行《公司法》的規(guī)定來看，監(jiān)事會的監(jiān)督范圍包含了董事、經理違反公司章程的情況 �？紤]到監(jiān)事會要發(fā)現董事、經理執(zhí)行公司職務時的行為是否違反公司章程，必然要通過對董事、經理的執(zhí)行職務行為進行全面的了解、檢查才能做到，顯然在此過程中監(jiān)事會不僅限于合法性監(jiān)督，還包括合目的性監(jiān)督。我國證監(jiān)會2000年7月發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產行為的通知》第三條規(guī)定，上市公司實施重大購買或出售資產的行為時，監(jiān)事會應對董事會在決議過程中履行誠信義務的情況進行監(jiān)督并發(fā)表意見。一般通說認為，這種監(jiān)督也包含了妥當性監(jiān)督的要求。這樣一來，監(jiān)事會和獨立董事就在妥當性監(jiān)督上產生職能重疊。
在其他國家 上市公司治理中，同樣存在著監(jiān)事會的業(yè)務監(jiān)督權和董事會的業(yè)務監(jiān)督權交叉的問題。國外的立法及學說對于我們恰當地協調獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能之間的關系是有參考意義的。對前述問題，日本學術界就有多種不同的觀點，但多數觀點認為，董事會的業(yè)務監(jiān)督主要是妥當性監(jiān)督，而監(jiān)事的業(yè)務監(jiān)督只限定于合法性監(jiān)督，不涉及妥當性監(jiān)督。其理由是，如果監(jiān)事對屬于經營政策妥當與否的判斷問題也參與積極的監(jiān)督，實際上可能出現監(jiān)事的經營判斷優(yōu)先于董事會的經營判斷的局面，這是違背公司機關分化和權限劃分的基本宗旨的 。
基于以上分析，筆者認為，我國上市公司監(jiān)事會對公司董事會、董事、經理執(zhí)行職務的行為的監(jiān)督，應以合法性監(jiān)督為原則，而以妥當性監(jiān)督為例外。應該區(qū)分監(jiān)事會對不同事項的監(jiān)督權的特定目的，分別確定其監(jiān)督權是否包含妥當性監(jiān)督的范圍。為避免監(jiān)事會的妥當性監(jiān)督與獨立董事對董事和經理的監(jiān)督權限產生不必要的重疊，監(jiān)事會的妥當性監(jiān)督應限于董事和經理明顯違反其善良管理人義務和注意義務方面的內容以及控股股東、董事與公司之間的利益沖突交易。
5.3 合理職能定位
按照制度經濟學的觀點，制度設計的重要功能是合理確定權力邊界，只有權力界限清楚，才能明確責任，降低制度運作成本，減少外部效應 。而現實中，我國上市公司獨立董事和監(jiān)事會卻存在較為嚴重的職能（尤其是內部監(jiān)督職能）重疊現象，這與兩種制度不明確的功能地位有直接的關系。為消除監(jiān)督職能上的沖突、提高監(jiān)督績效，我們應在相關法規(guī)中對獨立董事和監(jiān)事會的職能進行合理地定位。
在我國，由于公司的股權結構與西方國家公司的股權結構有著本質區(qū)別，獨立董事制度的功能定位應與西方有所不同。我國在設計獨立董事功能時，不能簡單照搬西方的做法，而應充分考慮我國公司控股股東與董事、經理人員混為一體的現實，依據所有股東利益尤其是中小股東的利益，將對控股股東的行為的監(jiān)督定位為主要功能。筆者認為獨立董事的具體職能應包括如下幾個方面：（1）對控股股東及董事、高級管理人員與公司的關聯交易進行監(jiān)督和審查。這一點對獨立董事而言具有實質意義，獨立董事的真正作用就在于抑制大股東與“內部人”之間的關聯交易 。（2）就公司的發(fā)展戰(zhàn)略、人員聘用、執(zhí)行董事和高級管理人員的業(yè)績、薪酬等發(fā)表獨立意見。（3）向董事會提供專門化的支持（如信息、經驗、知識、技術等方面），并通過參與董事會決策提高決策的科學性。
而監(jiān)事會的職能從總體上可以定位于兩個方面。首先是對上市公司的財務監(jiān)督。為此，應該完善監(jiān)事會進行財務監(jiān)督的手段，建議在《公司法》中明確規(guī)定：監(jiān)事有檢查公司財務會計資料的權力以及相應的調查權和質詢權；中期報告、年度報告及重大交易項目的財務報告必須由監(jiān)事會審查并簽署同意意見后方為有效；監(jiān)事會有權獨立聘請中介機構對其履行職責提供協助。其次是對董事、高級管理人員職務行為合法性的監(jiān)督。為此，應賦予監(jiān)事會提議召開董事會會議甚至在董事會怠于召開會議時召集董事會會議的權力。
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