[ 何云 ]——(2005-6-15) / 已閱48447次
1．犯罪對象的區(qū)分：生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪僅限于商品，非法經(jīng)營罪還包括公文證明文件。偽劣商品指‘97年刑法140條明確規(guī)定的“摻雜．摻假．以假充真．以次充好．以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為”，其他的如《產(chǎn)品質(zhì)量法》偽造產(chǎn)地或冒用他人廠名地址，偽造或冒用認證標志，名優(yōu)標志的商品均非所述所稱偽劣商品，而非法經(jīng)營對象則不同，參見前述。
2．行為方式不同：生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪行為人經(jīng)營對象是不符合資量標準產(chǎn)品。非法經(jīng)營則是越權(quán)經(jīng)營，未經(jīng)許可經(jīng)營專賣或其他限制商品。
五．與走私罪區(qū)別：
二者在主體主觀方面同類客體基本相同，直接客體方面不同。尤其在國內(nèi)轉(zhuǎn)手倒賣走私物品行為時，下列情節(jié)嚴重的銷售走私貨物和特許減免物品的行為，應(yīng)以走私罪論處：
1．直接向走私人非法收購走私進口的貨物物品并且在國內(nèi)倒賣的；
2．在內(nèi)海領(lǐng)海收購販賣國家禁止進出境的物品或國家限制進出口貨物物品，沒有合法證明的；
3．走私分子逃避海關(guān)鍵都進入我國境內(nèi)販賣起走私貨物物品的，這是走私的繼續(xù)；
4．受走私者收買指使，幫助走私分子在國內(nèi)販賣走私貨物物品的是共犯。
除此以外，其他銷售走私物品特許減免稅物的行為，為非法經(jīng)營罪論處。為走私目的買賣進出口許可證進出口原產(chǎn)地證明，如果是走私的手段，屬于牽連犯，不實行數(shù)罪并罰，應(yīng)當選擇一個重罪處罰。
非法經(jīng)營罪的中外比較
概觀世界各國刑事立法，確立非法經(jīng)營罪的惟中國與俄羅斯。故比較兩國刑事立法方面的差異，對我們“管窺蠡測”非法經(jīng)營罪不無裨益，亦可供刑事立法、司法部門參考。
從立法淵源上看，兩國刑法的非法經(jīng)營罪都存在舊法的淵源。中國刑法非法經(jīng)營罪的創(chuàng)設(shè)源自對1979年刑法投機倒把罪的分解。作為一個大“口袋罪”，投機倒把罪是1979年刑法確立的一個罪名。刑法修訂時采取的辦法是：對需要規(guī)定的特定領(lǐng)域的犯罪行為盡量分解作出具體規(guī)定，如生產(chǎn)銷售偽劣商品罪與破壞金融管理秩序罪兩節(jié)，同時以非法經(jīng)營罪概括其余未盡事項。俄羅斯刑法非法經(jīng)營罪源自《蘇俄刑法典》第一百六十二條“從事禁止的營業(yè)”。相較舊法而言，責任條件寬松，限制逐漸放寬；追究刑事責任不再要求事先遭受行政處罰；增加規(guī)定必要的犯罪后果——巨大損失；增加規(guī)定獲得巨額收入的行為構(gòu)成以及加重責任的構(gòu)成；取消從事只允許國營企業(yè)進入的活動的構(gòu)成。
從體系安排上看，兩國刑法基本上都置非法經(jīng)營罪于經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪，這源于兩國刑法理論界對犯罪客體的認識趨同。中國刑法將非法經(jīng)營罪置于第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”的第二百二十五條，基本上是作為一個兜底條款。而此罪名存在多個特定領(lǐng)域內(nèi)與非法經(jīng)營相關(guān)的罪名。例如：生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪；擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪等等。刑法理論上，稱此為“普通法與特別法”的法條競合關(guān)系，要求此類情形處理遵循“特別法優(yōu)于普通法”原則。俄國刑法將非法經(jīng)營罪置于第八編“經(jīng)濟領(lǐng)域的犯罪”第二十二章“經(jīng)濟活動領(lǐng)域的犯罪”中。這一罪名同樣存在“非法從事銀行活動罪”等特定罪名與之呼應(yīng)，形成“普通法與特別法”的法條競合關(guān)系。
從犯罪構(gòu)成上看，中國刑法與俄羅斯刑法存在如下差異：（1）主觀方面，俄羅斯刑法包括間接故意，似乎比中國刑法的主觀要件要寬；（2）客觀方面，俄羅斯刑法規(guī)定的此罪的犯罪構(gòu)成需要造成巨大損失或獲得巨額收入，比中國刑法以情節(jié)犯規(guī)定非法經(jīng)營罪要嚴；（3）從中國刑法的“其他”型立法方式和此后的司法解釋所囊括的行為來看，中國刑法涉及的領(lǐng)域遠較俄羅斯刑法要寬。
在刑罰設(shè)置上，中國刑法規(guī)定有兩檔法定刑：情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。俄羅斯刑法針對兩檔犯罪構(gòu)成同樣設(shè)置了兩檔法定刑，與中國刑法的差異是：（1）采取日額罰金制，即最低勞動報酬的倍數(shù)等刑罰單位；（2）自由刑刑度略低，低檔的法定自由刑為3年以下的剝奪自由，高檔的法定自由刑為5年以下的剝奪自由。
結(jié)束語
從我國刑法規(guī)定及中俄非法經(jīng)營罪的刑事立法比較來看，對世界各國只有中俄有此罪與兩國相似的一些歷史背景不無關(guān)系。完善此罪是一個方面，從社會層面而言，一是國家行政管制對市場的宏觀調(diào)控通過刑事立法進入，一定程度上會造成市場失靈、國家信用的受損。計劃經(jīng)濟下的過多許可證經(jīng)營（市場準入制度）應(yīng)當逐漸加以廢棄。國家行政管制通過影響刑事立法和刑事司法過度控制市場經(jīng)濟運行，并非市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征。二是我國刑事立法對市場經(jīng)濟介入較多。刑法對市場經(jīng)濟的立法應(yīng)立足于引導(dǎo)市場、搞活市場。盲目以市場需要宏觀調(diào)控為由強調(diào)司法力量介入會窒息市場機制。尤其在我國加入世貿(mào)組織了，刑事立法更應(yīng)順應(yīng)潮流。有鑒于此，非法經(jīng)營罪的設(shè)置應(yīng)當注意：（1）明列事項使構(gòu)成要件進一步明確；（2）創(chuàng)設(shè)反壟斷法、競爭法等罪名與之相配套；（3）刑罰設(shè)置上應(yīng)偏于輕刑化，重刑威懾對經(jīng)濟犯罪并不奏效。
與時俱進不僅僅是我黨在新形勢下提出的方針政策，同時也是我們從事各種工作的創(chuàng)新思維綱領(lǐng)。因為在我國的法學理論當中，政策在一定歷史條件和意義上也是法律的淵源。我國政府承諾在加入WTO一定時期內(nèi)直銷立法，就這一承諾很大程度上說明我國政策依法治國的態(tài)度和與時俱進的先進執(zhí)政為民風格，同時也印證著得出非法經(jīng)營罪需要社會其他方面及其他法律比如反不正當競爭法等配套措施完善。
參考書目：
1．陳興良，《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社，1997年4月
2．趙秉志，《刑法相鄰詳盡罪名界定與運用》，吉林人民大學出版社，2000年版
3．黃景屏，《破壞市場經(jīng)濟秩序罪研究》，中國人民大學出版社，1999年5月
4．何秉松，《刑法教科書》，中國法制出版社，2000年6月
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