[ 肖佑良 ]——(2022-7-24) / 已閱1817次
關(guān)于《刑事審判參考》第1210號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人朱海林，男，1978年1月3日 出生，2013年1月24日因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候?qū)彙?br>
被告人周汝勝，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪逮捕，2014年1月24日被取保候?qū)彙?br>
被告人謝從軍，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪逮捕，2014年2月4日被取保候?qū)彙?br>
湖北省赤壁市人民檢察院以被告人朱海林犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，被告人周汝勝、謝從軍犯銷售偽劣產(chǎn)品罪向赤壁市人民法院提起公訴。
被告人朱海林、周汝勝、謝從軍均辯稱其行為不構(gòu)成犯罪。朱海林的辯護律師提出，朱海林任法定代表人的浙江省臺州市豪門經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱豪門）公司具有摩托車生產(chǎn)資質(zhì)、銷售的不是助力車而摩托車車，產(chǎn)品質(zhì)量沒有缺陷，故朱海林不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品。周汝勝的辯護人提出，周汝勝沒有銷售偽劣產(chǎn)品的故意，且銷售的是淘汰產(chǎn)品而非不合格產(chǎn)品；謝從軍的辯護人提出，謝從軍沒有銷售偽劣產(chǎn)品的故意，故二被告人不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
赤壁市人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪門公司于2006年6月成立，經(jīng)營范圍為摩托車，電瓶車、助力車及零部件銷售。2008年年初，豪門公司未經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，與擁有摩托車生產(chǎn)資質(zhì)的臺州市凱通摩托車制造有限公司（以下簡稱凱通公司）簽訂協(xié)議，約定豪門公司為凱通公司第三生產(chǎn)車間，豪門公司獨立經(jīng)營、自負盈虧，自行采購、銷售，協(xié)議有效期為2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凱通公司支付管理費15萬元。協(xié)議到期后，朱海林繼續(xù)以凱通公司第三生產(chǎn)車間的名義生產(chǎn)摩托車，并向凱通公司繳納了2009年度的管理費。2009年年底，豪門公司與重慶廣益摩托車有限公司（以下簡稱廣益公司）簽訂協(xié)議，約定合作生產(chǎn)“新陽光”牌摩托車，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪門公司在銷售生產(chǎn)的摩托車時，附隨了偽造的排氣量為48CC的新“新陽光”牌燃油助力車小合格證，并向消費者承諾如需上牌，補交150元即可換取廣益公司的大合格證（摩托車正規(guī)合格證），憑大合格證可到交管部門上牌。
一審期間，赤壁市人民檢察院以被告人周汝勝、謝從軍不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任為由，撤回對周汝勝、謝從軍的起訴。赤壁市人民法院經(jīng)審查，依法裁定準(zhǔn)許赤壁市人民檢察院的撤訴申請。
赤壁市人民法院認為，被告人朱海林違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車，時間跨度長、銷售數(shù)量和金額大，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。赤壁市人民檢察院指控的罪名不當(dāng)，予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處被告人朱海林有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。
宣判后，被告人朱海林不服，向咸寧市中級人民法院提出上訴。朱海林及其辯護人提出：（1）朱海林通過簽訂合作協(xié)議取得“新陽光”摩托車的生產(chǎn)、銷售許可，且主觀上沒有非法經(jīng)營的故意；涉案摩托車經(jīng)檢測屬于合格產(chǎn)品，不具有社會危害性，未嚴重擾亂市場秩序。（2）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）未將“未取得施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級”的行為作為非法經(jīng)營犯罪處理，將朱海林的承包經(jīng)營行為認定為非法經(jīng)營罪有失公平。（3）朱海林生產(chǎn)摩托車的行為地在浙江省臺州市，原審法院對本案無管轄權(quán)。（4）朱海林明知自己可能被判處刑罰，主動到法院接受審判，屬于“自動投案”，應(yīng)從輕處罰，原判量刑過重。
咸寧市中級人民法院經(jīng)公開審理認為，上訴人未取得生產(chǎn)摩托車的許可證，非法從事摩托車的生產(chǎn)，且生產(chǎn)的時間長、銷售數(shù)量和金額大，其行為嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》針對的是建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題，未取得施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級施工與非法生產(chǎn)摩托車行為侵犯的客體和社會危害性不同，不能相提并論；上訴人生產(chǎn)的摩托車銷售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院對本案具有管轄權(quán)；上訴人是被依法采取強制措施后，經(jīng)傳喚到案，不符合刑法第六十七條關(guān)于“自動投案”的規(guī)定，故上訴人的上訴理由和辯護意見不能成立。原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1、假冒燃油助力車名義銷售的摩托車是否屬于刑法意義上的偽劣產(chǎn)品？
2、未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
三、裁判理由
（一）本案中的涉案車輛是否屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”，存在兩種意見：第一種意見認為，本案中的涉案車輛屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”。理由有二個，一是“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，二是以假充真。第二種意見認為，涉案車輛不屬于“偽劣產(chǎn)品”，理由是經(jīng)鑒定，摩托車符合國家關(guān)于摩托車技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
…………
（二）被告人朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人周汝勝、謝從軍以摩托車冒充燃油助力車銷售的行為不構(gòu)成犯罪
對于被告人朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在兩種意見：
第一種意見認為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是，朱海林等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征。朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為雖然違反國家規(guī)定，但沒有證據(jù)證明其行為造成了嚴重后果，不具有刑法意義上的社會危害性，單純違反行政許可的行為不一定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其危害性必須達到一定的程度才可考慮入罪。（2）朱海林等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的形式要件。作為行政犯，非法經(jīng)營罪的成立必須有相關(guān)法律、行政法規(guī)明確而具體的規(guī)定。就本案而言，不僅需要有法律、法規(guī)關(guān)于“無證生產(chǎn)摩托車或者助力車，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的明確表述，相關(guān)法律、行政法規(guī)還應(yīng)對非法經(jīng)營數(shù)額、情節(jié)等入罪的具體條件作出明確界定，目前上述兩方面的規(guī)定均缺失。（3）刑法第二百二十五條第四項的適用應(yīng)堅持同類解釋原則。本案如果按非法經(jīng)營罪處理，只能適用刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，根據(jù)同類解釋的原則，該項規(guī)定處罰的行為的危害性，應(yīng)與前三項規(guī)定的非法經(jīng)營行為的危害性相當(dāng)。從本案的情況看并非如此。（4）本案按犯罪處理社會效果不好。當(dāng)前我國設(shè)定的行政許可較多，不能不加選擇，隨意擴大打擊面，將所有違反行政許可的行為都認定為犯罪。國家曾經(jīng)允許生產(chǎn)燃油助力車，近年來雖然禁止生產(chǎn)，但執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)給企業(yè)預(yù)留足夠的淘汰轉(zhuǎn)型時間，不能因為國家禁止生產(chǎn)燃油助力車就立即對所有的企業(yè)予以處罰，更不能以此為由按犯罪處理。
第二種意見認為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：（1）朱海林無證生產(chǎn)摩托車違反國家規(guī)定。朱海林在沒有獲得行政主管部門許可的情況下，通過掛靠合作等方式規(guī)避國家關(guān)于摩托車生產(chǎn)的強制性規(guī)定，從事摩托車的生產(chǎn)經(jīng)營，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。（2）朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為具有嚴重的社會危害性。作為在道路上行駛的機動車輛，摩托車的性能、參數(shù)等是否符合國家規(guī)范，關(guān)系到駕駛者和其他道路交通參與者的人身、財產(chǎn)安全，因此國家才規(guī)定摩托車的生產(chǎn)者必須具備相應(yīng)的資質(zhì)并獲得行政主管部門許可。朱海林的豪門公司在不具備摩托車生產(chǎn)資質(zhì)的情況下，未經(jīng)行政主管部門的批準(zhǔn)，擅自采取掛靠合作的方式生產(chǎn)摩托車，并逃避監(jiān)管，將生產(chǎn)的摩托車以助力燃油車的名義銷售，導(dǎo)致本應(yīng)登記上牌、駕駛者需要取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，給道路交通安全造成較大隱患，具有嚴重的社會危害性。（3）本案按犯罪處理不會擴大打擊面。立法者設(shè)立刑法第二百二十五條第四項的目的主要是適當(dāng)調(diào)和立法的穩(wěn)定性、滯后性與經(jīng)濟社會快速發(fā)展變化之間的矛盾，在堅持依法認定“國家規(guī)定”的前提下和從實質(zhì)性角度認定社會危害性的情況下，并不會導(dǎo)致刑事打擊面過大的現(xiàn)象。
我們同意第二種意見，主要理由如下：
1、被告人朱海林非法生產(chǎn)摩托車的行為違反了國家規(guī)定
我國對摩托車生產(chǎn)實行生產(chǎn)準(zhǔn)入制度，個人和企業(yè)必須獲得國家行政主管部門的許可才能從事摩托車的生產(chǎn)。國務(wù)院2004年公布的《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號，以下簡稱《決定》）附件第4項對“道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品公告”設(shè)定了行政許可，2009年、2016年，國務(wù)院對《決定》進行修正，保留了該項行政許可。原國家經(jīng)貿(mào)委2002年發(fā)布的《摩托車生產(chǎn)準(zhǔn)入管理辦法》規(guī)定，國家對摩托車生產(chǎn)實行準(zhǔn)入制度，未經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，任何企業(yè)和個人不得擅自從事摩托車生產(chǎn)。為嚴格執(zhí)行許可制度，工信部、國家發(fā)改委等部委又下發(fā)多個文件，對委托生產(chǎn)等行為作出明確限制，強調(diào)摩托車生產(chǎn)企業(yè)本身必須獲得行政許可、異地生產(chǎn)行為也應(yīng)獲得行政主管部門批準(zhǔn)。此外，根據(jù)《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》等行政法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，生產(chǎn)助力燃油車也需要獲得許可。值得注意的是，有關(guān)規(guī)范性文件并未對銷售摩托車和助力車的行為設(shè)定類似的行政許可。
本案中，朱海林的豪門公司本身無摩托車生產(chǎn)資質(zhì)，其通過與其他企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議的方式異地生產(chǎn)摩托車的行為未獲得行政主管部門的批準(zhǔn)，且其掛靠行為也不能使其獲得生產(chǎn)摩托車的合法資格。綜上，朱海林在設(shè)有生產(chǎn)資質(zhì)的情況下生產(chǎn)摩托車的行為應(yīng)屬于無證生產(chǎn)，違反了國家規(guī)定。被告人周汝勝、謝從軍的銷售行為未違反國家規(guī)定，不構(gòu)成犯罪，故一審法院裁定準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤回對該二被告人的起訴。
2、被告人違法生產(chǎn)摩托車的行為不同于一般的擾亂市場秩序的行為，己達到“情節(jié)嚴重”的程度
（1）朱海林的豪門公司違法生產(chǎn)的時間跨度長、銷售的數(shù)量和金額巨大。豪門公司從2010年上半年開始生產(chǎn)“新陽光”牌摩托車，至2012年案發(fā)，違法生產(chǎn)了1萬余輛，僅2011年3月至2012年11月，朱海林向被告人周汝勝的勝隆經(jīng)銷部銷售的摩托車就有1620輛，銷售金額達400余萬元。（2）朱海林違法生產(chǎn)摩托車的行為對公共安全造成了很大隱患。朱海林在銷售過程中偽造合格證，以摩托車冒充燃油助力車，規(guī)避國家對機動車與非機動車分類管理的監(jiān)管措施，使本應(yīng)登記上牌、駕駛者需要取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，不僅破壞交通秩序，降低通行效率，這些本應(yīng)在機動車道路上行駛的車輛得以在非機動車道路上行駛，更增加了交通事故隱患，嚴重危及公共安全。
3、朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為嚴重擾亂了市場秩序
從實路中的情況來看，因超標(biāo)燃油助力車相對于摩托車具有很高的替代性，但又未如摩托車那樣按機動車管理，不少商家為牟取暴利，違法生產(chǎn)摩托車并以燃油助力車的名義對外銷售，對摩托車產(chǎn)銷市場造成了很大沖擊。本案摩托車具備摩托車的屬性，但以燃油助力車的名義以相對較低的價格對外銷售，又不用按機動車管理，兼具摩托車的速度優(yōu)勢和助力車不受嚴格管理的便利，對消費者而言具有很強的吸引力。大量超標(biāo)燃油助力車流入市場，必將嚴重擾亂正常的摩托車和助力車生產(chǎn)和銷售秩序。
綜上，咸寧市兩級法院以非法經(jīng)營罪對被告人朱海林判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元的裁判是正確的。
需要注意的是，考慮到實踐中無證生產(chǎn)以及采取“大排小標(biāo)”方式生產(chǎn)摩托車的行為具有一定普遍性，是否按犯罪處理，應(yīng)結(jié)合具體案情綜合考慮，只能對“情節(jié)嚴重”的非法經(jīng)營行為定罪處罰。要避免將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪處理，以犯罪論處的非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性。并且，判斷被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，需要有法律、司法解釋的明確規(guī)定。有關(guān)法律、司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作法律適用問題，按照最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[2011]155號）逐級上報最高人民法院請示。（以上摘自《刑事審判參考》第111集第1210號案例）
四、案例評析
本案例的經(jīng)營行為，在法律、司法解釋未作明確規(guī)定的情形下，未逐級上報最高人民法院請示，直接就認定朱海林成立非法經(jīng)營罪，違反了最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的相關(guān)規(guī)定。
本案朱海林所在豪門公司生產(chǎn)的摩托車，案發(fā)后，經(jīng)過鑒定，符合國家規(guī)定的摩托車技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)，系合格產(chǎn)品。豪門公司先后與凱通摩托車制造公司、重慶廣益摩托車有限公司簽訂協(xié)議，約定合作生產(chǎn)摩托車。所生產(chǎn)的摩托車品牌、技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)，都是執(zhí)行凱通摩托車制造公司或者重慶廣益摩托車有限公司的技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)。案發(fā)時，豪門公司是以廣益公司“新陽光”品牌的名義銷售摩托車的，摩托車生產(chǎn)執(zhí)行的是廣益摩托車有限公司獲得生產(chǎn)許可的技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)。這就是說，朱海林的豪門公司所生產(chǎn)的摩托車，實際上是獲得行政許可的。這里的行政許可，是針對合格產(chǎn)品而言的。如果重慶廣益摩托車有限公司需要異地在浙江省臺州市生產(chǎn)相同技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)的摩托車，則只需要獲得行政主管部門批準(zhǔn)，不再需要行政許可。需要強調(diào)的是，摩托車異地生產(chǎn)，必須由獲得生產(chǎn)許可的重慶廣益摩托車有限公司負責(zé)向行政主管部門呈報申請批準(zhǔn)文書，并不是由朱海林的豪門公司呈報申請批準(zhǔn)文件。顯然，朱海林的豪門公司的摩托車生產(chǎn)，應(yīng)視為獲得行政許可，只是異地生產(chǎn)未獲得主管部門批準(zhǔn)而己，責(zé)任在重慶廣益摩托車有限公司，只是一般性的行政違法行為，不屬于刑法意義上的“違反國家規(guī)定”。類似的情形，在其他行業(yè)領(lǐng)域同樣存在。例如建設(shè)工程施工領(lǐng)域。
摩托車之所以規(guī)定生產(chǎn)準(zhǔn)入許可，目的就是要求生產(chǎn)廠家具備生產(chǎn)符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和安全標(biāo)準(zhǔn)的摩托車產(chǎn)品的能力。摩托車生產(chǎn)企業(yè)，只要能夠生產(chǎn)出符合技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，原則上就能夠獲得生產(chǎn)許可的。摩托車生產(chǎn)和銷售，國家是放開生產(chǎn)經(jīng)營的。這種市場準(zhǔn)入的條件，根本沒有成立非法經(jīng)營罪的空間。這是勿庸置疑的�！赌ν熊嚿a(chǎn)準(zhǔn)入管理辦法》只規(guī)定了從事摩托車生產(chǎn)審批工作的國家工作人員構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。沒有規(guī)定未經(jīng)審批擅自生產(chǎn)摩托車的公司和個人需要追究刑事責(zé)任的。另外，必須要弄清楚，非法經(jīng)營，只有事關(guān)國計民生的重要領(lǐng)域，才可能納入非法經(jīng)營罪調(diào)整范疇。我國目前是中國特色的社會主義市場經(jīng)濟，大力扶植發(fā)展民營經(jīng)濟，惟恐經(jīng)濟發(fā)展不快，怎么可能隨意將市場經(jīng)營行為納入犯罪圈呢？至于采用“大排小標(biāo)”方式生產(chǎn)摩托車，完全是社會公眾有需求，且具有普遍性。毫無疑問，本案系典型的非法經(jīng)營錯案。
本案處理過程中，存在罪與非罪兩種意見，針鋒相對。可惜，在沒有明確法律依據(jù)，說理部分經(jīng)不起推敲，有強詞奪理嫌疑的情形下，仍然判了朱海林有罪。這種輕率的做法，是很容易釀成錯案的。事實上，本案成立犯罪，完全是論證出來的，并不是使用證據(jù)證明出來的。刑訴法規(guī)定的犯罪證明標(biāo)準(zhǔn)是：事實清楚，證據(jù)確實、充分。犯罪必須要求使用證據(jù)予以證明�？墒�，刑法教義學(xué)鼓搗出來另一個入罪標(biāo)準(zhǔn)，就是通過所謂的說理論證犯罪成立模式，代替刑訴法規(guī)定的犯罪證明標(biāo)準(zhǔn)。本案本來沒有明確法律依據(jù)，可是被刑法教義學(xué)的徒子徒孫們自以為是地說理論證一番，被告人就有罪了。裁判理由中，說什么破壞交通秩序，降低通行效率，說什么存在交通事故隱患，嚴重危及公共安全，說什么因產(chǎn)品替代性擾亂了摩托車與助力車正常生產(chǎn)和銷售秩序等等，沒有提供任何事實依據(jù)，除了主觀臆測，就是妄加揣測，這些內(nèi)容，與非法經(jīng)營罪所要求的嚴重擾亂市場秩序“情節(jié)嚴重”的要件，根本就挨不上邊，無從談起。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
