[ 巫水清清 ]——(2023-2-22) / 已閱2123次
人還在現(xiàn)場(chǎng)，手機(jī)從口袋滑至地面成了遺失物，再審無(wú)罪？
江蘇省高級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書
(2021)蘇刑再1號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院。
原審被告人閆某，男，1988年11月14日出生，漢族，個(gè)體戶，暫住江蘇省南京市建鄴區(qū)，戶籍地河北省邯鄲市廣平縣。因涉嫌犯盜竊罪，于2019年3月8日被取保候?qū)彙?br>
辯護(hù)人趙莉，浙江京衡（南京）律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人張?jiān)姭h，浙江京衡（南京）律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院指控被告人閆某犯盜竊罪一案，江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院于2019年8月8日作出(2019)蘇0105刑初133號(hào)刑事判決，認(rèn)定閆某犯盜竊罪，判處罰金人民幣二千元。宣判后，閆某提出上訴。江蘇省南京市中級(jí)人民法院于2019年11月27日作出(2019)蘇01刑終818號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。上述裁判發(fā)生法律效力后，閆某仍不服，向本院提出申訴。本院于2021年6月15日作出（2020）蘇刑申284號(hào)再審決定，本案由本院提審。本院依法組成合議庭，于2021年10月12日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，江蘇省人民檢察院檢察員辛梅出庭履行職務(wù)。原審被告人閆某及其辯護(hù)人趙莉、張?jiān)姭h到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原一審判決認(rèn)定，2019年2月20日18時(shí)26分許，被告人閆某在南京市建鄴區(qū)水西門大街云錦路地鐵3號(hào)出口西側(cè)附近，竊得被害人蔡某的華為牌P20手機(jī)一部(經(jīng)認(rèn)定，價(jià)值人民幣3174元)。
2019年2月27日，被告人閆某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，到案后如實(shí)供述了上述事實(shí)。手機(jī)已發(fā)還被害人。
原一審法院認(rèn)定上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1.常住人口信息、電話查詢記錄證明被告人閆某的自然情況。
2.案發(fā)經(jīng)過(guò)、抓獲經(jīng)過(guò)證明，2019年2月20日18時(shí)許，被害人蔡某在南京市建鄴區(qū)水西門大街云錦路地鐵3號(hào)線出口西側(cè)非機(jī)動(dòng)車道路邊跟他人聊天時(shí)，其口袋內(nèi)的手機(jī)滑落至地面，后被一男子撿走，經(jīng)偵查明確該男子叫閆某，2019年2月27日，民警將閆某抓獲。
3.接受證據(jù)清單、手機(jī)購(gòu)買發(fā)票證明，涉案手機(jī)于2018年11月1日購(gòu)買，價(jià)格3888元。
4.扣押決定書、扣押清單、發(fā)還清單證明，2019年3月4日從閆某處扣押華為牌P20手機(jī)，后發(fā)還被害人蔡某。
5.辨認(rèn)筆錄證明，被告人閆某對(duì)盜竊手機(jī)的地點(diǎn)進(jìn)行辨認(rèn)。
6.價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書證明，涉案手機(jī)價(jià)值人民幣3174元。
7.監(jiān)控視頻證明，2019年2月20日18時(shí)26分零5秒，被害人蔡某在高某的電動(dòng)車右邊站在非機(jī)動(dòng)車道邊面對(duì)著騎在電動(dòng)車上的高某談話，被告人閆某在非機(jī)動(dòng)車道上由東向西走到高某的左邊，18時(shí)26分20秒彎腰在高某的腳邊撿起手機(jī)放進(jìn)衣服口袋，由西向東離開(kāi)，蔡某與高某繼續(xù)談話。后閆某又騎電動(dòng)車到馬路對(duì)面，向案發(fā)地觀望。
9.手機(jī)微信截圖證明，高某手機(jī)在2019年2月20日18時(shí)28分發(fā)語(yǔ)音通話無(wú)人接聽(tīng)。
8.證人高某的證言證明，2019年2月20日晚上6點(diǎn)多鐘，其騎電動(dòng)車帶蔡某到云錦路地鐵站3號(hào)口路邊，蔡某下車站在其右側(cè)的路邊上兩人聊天，沒(méi)一會(huì)蔡某說(shuō)她手機(jī)好像沒(méi)了，摸了口袋翻了包都沒(méi)找到，后其用手機(jī)打蔡某的微信語(yǔ)音電話，能接通但沒(méi)人接，打手機(jī)號(hào)也沒(méi)人接，再打手機(jī)號(hào)就關(guān)機(jī)了。在蔡某手機(jī)丟之前其發(fā)現(xiàn)有人從其旁邊撿了東西。
10.被害人蔡某的陳述證明，2019年2月20日晚6點(diǎn)多鐘，其搭乘同事高某的電動(dòng)車到水西門大街云錦路地鐵3號(hào)口，從電動(dòng)車左邊下車?yán)@到高某的車子右邊與高某聊天，發(fā)現(xiàn)一個(gè)騎電動(dòng)車的男子路過(guò)后將車停下，折回來(lái)走到高某左腳邊彎腰撿了一部手機(jī)，自己當(dāng)時(shí)沒(méi)在意是自己的手機(jī)，后男子騎車離開(kāi)，其準(zhǔn)備進(jìn)地鐵站拿手機(jī)聽(tīng)音樂(lè)，摸口袋發(fā)現(xiàn)手機(jī)不見(jiàn)了，翻包也未找到，就聯(lián)想到那名男子撿的是其手機(jī)，就用高某手機(jī)撥打自己的手機(jī)，第一遍未接通，第二遍是短信呼，此時(shí)其確定是剛才騎電動(dòng)車的男子拿了手機(jī)。
11.被告人閆某的供述和辯解證明，2019年2月20日晚6時(shí)左右，其騎電動(dòng)車沿水西門大街南邊的非機(jī)動(dòng)車道由西向東行駛至大屠殺紀(jì)念館雕像正對(duì)面的路邊時(shí)，看到地上有一部手機(jī)，手機(jī)旁邊有兩個(gè)女的在談話，一個(gè)騎在電動(dòng)車上，一個(gè)站著面對(duì)著手機(jī)的方向。其當(dāng)時(shí)第一反應(yīng)掉在地上的手機(jī)有可能是這兩個(gè)女的，也有可能是路人掉的，因自己貪念將手機(jī)撿起放進(jìn)口袋里。后內(nèi)心很糾結(jié)要不要與該兩名女的確認(rèn)下手機(jī)是不是她們的，又繞著水西門大街繞兩圈，后撿到的手機(jī)響了，第一遍沒(méi)敢接，接著就把手機(jī)關(guān)了。這部手機(jī)是華為P20，二三天后其在轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)網(wǎng)上將手機(jī)以2650元賣了。
原一審人民法院認(rèn)為，被告人閆某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人閆某到案后如實(shí)供述自己的罪行，依法從輕處罰；被盜手機(jī)已發(fā)還被害人，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，以盜竊罪判處被告人閆某罰金人民幣二千元。
一審判決后，閆某提出上訴，其上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：偵查人員對(duì)閆某有誘供、恐嚇等行為，相關(guān)口供不是閆某的真實(shí)意思表示；閆某客觀上沒(méi)有秘密竊取的行為，主觀上沒(méi)有非法占有他人手機(jī)的故意，原審判決認(rèn)定閆某的行為構(gòu)成盜竊罪有誤。
江蘇省南京市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，上訴人（原審被告人）閆某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。原審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。
本院再審期間，閆某及其辯護(hù)人辯稱：閆某沒(méi)有采用秘密竊取的手段獲得他人財(cái)物，其僅是撿拾他人的遺失物，不構(gòu)成盜竊罪；閆某還辯稱公安偵查人員對(duì)其有誘供、恐嚇等行為，在偵查階段的口供不是其真實(shí)意思表示，且對(duì)涉案手機(jī)的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論有異議。
江蘇省人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為：原裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，原審被告人申訴理由不能成立，應(yīng)當(dāng)依法駁回申訴，維持原判。
本院再審查明：2019年2月20日18時(shí)許，失主蔡某搭乘同事高某的電動(dòng)車到南京市水西門大街云錦路地鐵站3號(hào)口附近，從電動(dòng)車左側(cè)下車?yán)@到右側(cè)，站在非機(jī)動(dòng)車道邊面對(duì)著騎在電動(dòng)車上的高某聊天。下車時(shí)，蔡某的手機(jī)從口袋滑落在高某左側(cè)地面上。閆某騎電動(dòng)車路過(guò)時(shí)看到該手機(jī)，便將車停下，折回來(lái)走到高某身邊撿起手機(jī)離開(kāi)，蔡某目睹閆某撿拾手機(jī)的全過(guò)程。后蔡某準(zhǔn)備進(jìn)地鐵站拿手機(jī)聽(tīng)音樂(lè)，發(fā)現(xiàn)手機(jī)丟失，即用高某手機(jī)撥打自己手機(jī)，閆某未接，接著將手機(jī)關(guān)機(jī)。2019年2月27日，閆某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，到案后如實(shí)供述了上述事實(shí)。經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值人民幣3174元。
認(rèn)定上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的原審被告人閆某供述、失主陳述、證人證言、監(jiān)控視頻、鑒定意見(jiàn)、物證照片及相關(guān)的書證等證據(jù)證實(shí)，足以證明本案事實(shí)。本院予以確認(rèn)。
對(duì)閆某及其辯護(hù)人的辯解意見(jiàn)、檢察員的出庭意見(jiàn)，評(píng)析如下：
一、關(guān)于閆某提出偵查階段口供不是其真實(shí)意思表示,涉案手機(jī)價(jià)格認(rèn)定結(jié)論有異議的辯解意見(jiàn)。經(jīng)查：本案無(wú)證據(jù)或證據(jù)線索證明公安偵查人員對(duì)閆某存在誘供、恐嚇行為，在卷的供述材料均經(jīng)其閱看后簽字，涉案手機(jī)的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論是有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)依法定程序作出，合法有效。故閆某該辯解意見(jiàn)，本院不予采納。
二、關(guān)于閆某的行為是否構(gòu)成盜竊罪。
本院認(rèn)為，原審被告人閆某撿拾他人遺失手機(jī)后占為己有，在失主打電話聯(lián)系時(shí)采取關(guān)機(jī)的手段不予歸還，其行為尚不構(gòu)成盜竊罪，理由如下：
其一，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明涉案手機(jī)仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盜竊罪的犯罪對(duì)象系他人實(shí)際控制或占有的公私財(cái)物，其特征是他人在客觀上對(duì)財(cái)物實(shí)際控制或支配，在主觀上已經(jīng)形成了控制或支配財(cái)物的意識(shí)，而涉案手機(jī)并不具備上述特征。首先，本案中，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)系人流量較大的公共場(chǎng)所，涉案手機(jī)屬小件物品，失落在人來(lái)人往的非機(jī)動(dòng)車道上，雖然被害人蔡某在旁邊與他人聊天，距離手機(jī)較近，但不足以以此認(rèn)為涉案手機(jī)仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陳述、證人高某的證言均反而證實(shí)，蔡某并不知道其手機(jī)掉落到馬路上，其目睹了閆某騎車停車后折回?fù)焓笆謾C(jī)的完整過(guò)程，仍然沒(méi)有意識(shí)到其手機(jī)已經(jīng)遺失，未作出任何反應(yīng)，直到準(zhǔn)備進(jìn)地鐵站時(shí)方發(fā)現(xiàn)手機(jī)丟失。以上事實(shí)表明，失主蔡某客觀上已經(jīng)失去了對(duì)涉案手機(jī)的實(shí)際控制或支配，主觀上也沒(méi)有形成對(duì)失落的涉案手機(jī)控制或支配的意識(shí)。
其二，閆某沒(méi)有秘密竊取他人財(cái)物的客觀行為。閆某看到失落在非機(jī)動(dòng)車道上的手機(jī)后予以撿拾，其行為發(fā)生于公共場(chǎng)所，一旁的被害人蔡某與證人高某均證實(shí)二人目睹了全過(guò)程，均知曉閆某撿拾手機(jī)，故閆某的行為不具有秘密竊取的性質(zhì)。
其三，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明閆某具有盜竊他人財(cái)物的主觀故意。閆某撿拾手機(jī)發(fā)生在人流量較大的非機(jī)動(dòng)車道上，一旁被害人蔡某雖然看到了也未予制止，本案無(wú)證據(jù)證明閆某看到了被害人蔡某丟失手機(jī)，故閆某關(guān)于其認(rèn)為涉案手機(jī)是遺失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社會(huì)公眾的認(rèn)知，具有可信度。現(xiàn)有證據(jù)證明閆某有非法占有他人遺失財(cái)物的目的，但不足以證明閆某具有盜竊他人財(cái)物的主觀故意。
綜上，原審判決認(rèn)定其通過(guò)秘密竊取的手段占有他人財(cái)物，證據(jù)不確實(shí)、不充分，閆某及其辯護(hù)人提出的這一辯解、辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。
三、本案閆某的行為屬于非法侵占他人遺失物，但不構(gòu)成犯罪。
本案涉案手機(jī)屬于遺失物，與遺忘物沒(méi)有本質(zhì)差別。閆某拾得他人手機(jī)，在失主電話聯(lián)系后關(guān)機(jī)以達(dá)到不予歸還的目的，其行為屬于非法侵占他人遺失物的行為，但鑒于涉案手機(jī)價(jià)值未達(dá)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且其在失主報(bào)案后主動(dòng)將手機(jī)加價(jià)購(gòu)回并返還失主，在訴訟過(guò)程中亦認(rèn)識(shí)到自身行為錯(cuò)誤，表示后悔，對(duì)其可不予刑事處罰。
綜上，原一、二審裁判認(rèn)定原審被告人閆某的行為構(gòu)成盜竊罪，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法糾正。對(duì)閆某及其辯護(hù)人提出的改判閆某無(wú)罪的意見(jiàn)，予以采納。經(jīng)本院審判委員會(huì)研究決定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院（2019）蘇0105刑初133號(hào)刑事判決和江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2019）蘇01刑終818號(hào)刑事裁定；
二、原審被告人閆某無(wú)罪。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 楊朝暉 審判員 查華榮 審判員 胡 華
二〇二一年十一月十二日 書記員 周玉鳳
案例評(píng)析：
一個(gè)具體案件的發(fā)生，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在的現(xiàn)象。該案件中的行為是否成立犯罪，只與案件客觀存在的現(xiàn)象有關(guān)，與法學(xué)理論沒(méi)有關(guān)系，千萬(wàn)不要被教科書忽悠了。教科書誤導(dǎo)大家，定性定罪需要應(yīng)用犯罪論體系，采取理論論證模式，強(qiáng)調(diào)充分說(shuō)理，同一案件允許多種定性共存，等等。由于法學(xué)院誤導(dǎo)，使得實(shí)務(wù)部門出現(xiàn)了許多定性問(wèn)題案件。其中，有罪判無(wú)罪，無(wú)罪判有罪，此罪判彼罪，誤判法定情節(jié)等問(wèn)題案件，層出不窮，經(jīng)測(cè)算數(shù)量約占辦案總數(shù)的6%左右。也就是說(shuō)，在占辦案總數(shù)約20%的所謂疑難案件中，有三分之一會(huì)出問(wèn)題。這種狀況，無(wú)論是高法、高檢出版的參考案例，案例選，還是法學(xué)院的博導(dǎo)出版的案例選，概莫能外。問(wèn)題就出在我國(guó)照搬照抄國(guó)外的刑法教義學(xué)，而刑法教義學(xué)的全部理論都是超現(xiàn)實(shí)的虛擬理論，早己誤入歧途。本案例就是有罪判無(wú)罪的情形。
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