[ 楊安進(jìn) ]——(2005-8-25) / 已閱96585次
兩種制度中的自由裁量大致有兩種情形，一種是法條中規(guī)定的自由裁量，另一種是實(shí)際施行中個(gè)案的自由裁量。
1、法條中的自由裁量
法條中的自由裁量又大致可分為兩種情形，一是制訂開(kāi)放性條款，也可稱為“口袋條款”，通常是在列舉時(shí)以“其他”來(lái)表述，或規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)“可以”從事某種行為，也可能是在沒(méi)有任何前提、條件限制的情況下僅僅以是否“認(rèn)為”作為依據(jù)；二是界定不明、缺乏確切含義的條款，通常體現(xiàn)為使用“重大”、“特殊”、“一般”、“緊急”、“簡(jiǎn)單”、“復(fù)雜”、“確有”、“及時(shí)”、“敗訴”、“突出”、“顯著”等詞語(yǔ)進(jìn)行表述。
應(yīng)該說(shuō)，這些條款在有的情況下是絕對(duì)不可避免的，是現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性導(dǎo)致這種立法技術(shù)成為必不可少的應(yīng)用。但如果在可以避免的情況下仍使用這些條款，就只能算是法律上的疏漏，立法的粗糙，其原因要么是立法者自身的不自信，要么是相應(yīng)機(jī)關(guān)為自身利益需要故意留一手。
上述自由裁量條款在《民事訴訟法》中比比皆是，粗略看一眼就可以發(fā)現(xiàn)：第3、22、49、108條的“其他組織”，第19、20、21條中法院管轄的“重大”案件，第21條中最高法院“認(rèn)為”應(yīng)當(dāng)管轄的案件，第37條的“特殊”原因，第45條回避中的“其他”關(guān)系，第62條“特殊”情況，第64條“認(rèn)為”審理案件需要法院調(diào)查，第76條可以申請(qǐng)延期的“其他正當(dāng)”理由，第90條“其他”不需要制作調(diào)解書(shū)的案件，第92條“可以”裁定財(cái)產(chǎn)保全，第93條情況“緊急”時(shí)的訴前財(cái)產(chǎn)保全，第97條情況“緊急”時(shí)的先予執(zhí)行，第98條關(guān)系“明確”和“嚴(yán)重”影響，第103條“其他”拒絕協(xié)助的，第107條“其他”訴訟費(fèi)用，第108條“明確”的被告，第125、131條的“是否準(zhǔn)許”由法院決定，第132條的“其他”應(yīng)當(dāng)延期情形，第135條“特殊”情況需延長(zhǎng)審限及“還要”延長(zhǎng)的，第136條“其他”應(yīng)當(dāng)中止訴訟的，第139條“可以”先行判決，第140條“其他”需要裁定的，第142條關(guān)系“明確”、爭(zhēng)議“不大”的“簡(jiǎn)單”案件的簡(jiǎn)易程序，第143條 “簡(jiǎn)單”案件的口頭起訴，第159條有“特殊”情況延長(zhǎng)審限的，第171條“必要”時(shí)的鑒定，第177條發(fā)現(xiàn)“確有”錯(cuò)誤、“認(rèn)為”需要再審的，第179、185條 “確有”錯(cuò)誤的，第217條仲裁裁決“確有”錯(cuò)誤的，第217、260條“認(rèn)為”仲裁裁決違背公共利益不予執(zhí)行的，第234、235條法院“認(rèn)為”應(yīng)當(dāng)中止/終結(jié)執(zhí)行的“其他”情形，等等，肯定還有遺漏的�！睹袷略V訟法》共計(jì)270條，以上包含自由裁量情形的為38條，比例高達(dá)14%以上，其中還不包括甩給“另行規(guī)定”或“其他”法律規(guī)定的情形。
《民訴司法解釋》針對(duì)上述情況有所彌補(bǔ)，對(duì)有的作出了較明確的或傾向性、引導(dǎo)性規(guī)定，有的限制了自由裁量的自由度，應(yīng)算是好事。但遺憾的是，有些地方出現(xiàn)治好舊病引發(fā)新病的情況，比如其第1、59、73、103、109、129、155、181、199、200條，等等，就不再羅列了。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，民事訴訟制度中有的自由裁量還是必須的，比如《民事訴訟法》第19、20、21條中法院管轄問(wèn)題，第45條回避中的“其他”關(guān)系，第217、260條中判斷裁決是否違背公共利益問(wèn)題。也有的自由裁量因一般不影響當(dāng)事人利益，故未列入上述條款中，比如第126條“可以”合并審理問(wèn)題，第39條下級(jí)法院“認(rèn)為”需要上級(jí)審理問(wèn)題。
同時(shí)，民事訴訟制度中也有一些很明確的窮盡性規(guī)定，如《民事訴訟法》第63條的證據(jù)種類，第108條起訴條件，以及第七章和第247條送達(dá)方式，條文本身沒(méi)有問(wèn)題，只是實(shí)際中好經(jīng)常被念歪了。
然而，不容回避的是，上述自由裁量中，大部分都屬于自由度過(guò)大，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限制的情形。許多自由裁量條款嚴(yán)重影響當(dāng)事人的重大利益，比如財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行、中止/終結(jié)執(zhí)行等，正在被那些“精通”于自由裁量條款的人胡亂行使，嚴(yán)重危及司法審判的基本職能。
專利制度中也有一些自由裁量條款，比如《專利法》第14條對(duì)“重大”意義專利的行政許可，第22、23條關(guān)于專利的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性，第49條強(qiáng)制許可，《專利法實(shí)施細(xì)則》第22條“最”接近的現(xiàn)有技術(shù)，第38條回避中的“其他”關(guān)系，第69條的“案情需要”等，還包括未做明確規(guī)定的審查期限和發(fā)明實(shí)質(zhì)審查中檢索范圍等。但這些條款絕大部分都屬于實(shí)際中必須如此規(guī)定、無(wú)法細(xì)化的，或者根據(jù)專利審查性質(zhì)只能如此規(guī)定的，或者是不影響當(dāng)事人重大利益的，沒(méi)有出現(xiàn)不必要的自由裁量較大面積泛濫的情形，能較好地規(guī)范專利局、復(fù)審委權(quán)力的行使。
尤其值得注意的兩點(diǎn)是：一，對(duì)于涉及當(dāng)事人重要利益的，專利制度都明確無(wú)誤地做了窮盡性規(guī)定，如《專利法實(shí)施細(xì)則》第44條關(guān)于初審范圍的規(guī)定，第53條關(guān)于實(shí)審駁回理由的規(guī)定，第64條關(guān)于無(wú)效理由的規(guī)定，第84、85條關(guān)于假冒、冒充專利的規(guī)定，第90條關(guān)于費(fèi)用種類的規(guī)定，都是窮盡性的，至少是在條文上沒(méi)有標(biāo)明“專利局認(rèn)為的其他情形”之類語(yǔ)言；二，即使對(duì)于一些自由裁量的規(guī)定，也盡量在《審查指南》中不厭其煩地以舉例、闡述等方式大篇幅地進(jìn)行引導(dǎo)，以盡可能縮小自由度，增強(qiáng)實(shí)際操作中的規(guī)范性，避免單純條文的濫用。比如，對(duì)于發(fā)明專利的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性、單一性等重要條件的自由裁量，《審查指南》第二部分分別單列一章以較大篇幅進(jìn)行細(xì)致闡述。應(yīng)該說(shuō)，這些努力都是保證專利制度獲得最大成功的重要保證，爭(zhēng)取了程序上的最大的嚴(yán)肅性和公正性。
由此可見(jiàn)，專利制度中對(duì)于法條自由裁量的兩種處理，即：在法條中盡量減少自由度、增加窮盡性規(guī)定，以及對(duì)于必須的自由裁量條款進(jìn)行進(jìn)一步解釋、引導(dǎo)、限定，這些對(duì)于維護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)合法利益、約束國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力的行使、提高程序效率、增強(qiáng)公正性等都具有重要意義。民事訴訟制度中，雖然最高法院也常以司法解釋等形式試圖對(duì)一些問(wèn)題進(jìn)行彌補(bǔ)，但終難以妥善地查漏補(bǔ)缺，實(shí)際中的問(wèn)題仍然很嚴(yán)重，且這種形式在《立法法》施行后常受到立法程序的質(zhì)疑，因此，單純依賴這種途徑還不是根本解決民事訴訟制度中上述問(wèn)題的萬(wàn)全之策。
2、實(shí)施中的自由裁量
這種情況一般不牽涉法條本身，而是指在程序進(jìn)展中，國(guó)家機(jī)關(guān)在處理相關(guān)事務(wù)時(shí)，能否遵循程序中暗含的應(yīng)有之義，不故意破壞程序執(zhí)行中的適當(dāng)性和合理性。這種應(yīng)有之義和適當(dāng)性、合理性在正常情況下、按照從業(yè)人員的一般理解都有較明確的含義。
對(duì)于兩種制度而言，大約可以舉出以下三類例子予以說(shuō)明。
(1) 充分尊重當(dāng)事人程序權(quán)利的充分、完整行使
《民事訴訟法》第124、127條規(guī)定了庭審中法庭調(diào)查和法庭辯論的主要程序內(nèi)容，應(yīng)該說(shuō)，這還是比較明確的，也基本上只能規(guī)定到這個(gè)程度。對(duì)于發(fā)言人員、發(fā)言時(shí)間、舉證方式等細(xì)節(jié)問(wèn)題，按照一般法官對(duì)程序的一般理解應(yīng)當(dāng)不會(huì)有什么爭(zhēng)議，即本著保障當(dāng)事人充分陳述觀點(diǎn)、充分舉證質(zhì)證，有利于查清事實(shí)和適用法律的原則，同時(shí)兼顧程序的秩序和效率。但實(shí)際執(zhí)行中，一些法官或因心懷不公，或因嚴(yán)重留戀職權(quán)主義糾問(wèn)式審判，經(jīng)常以種種理由打斷、限制當(dāng)事人發(fā)言，或限制只能由該方某人發(fā)言。有的法官不能準(zhǔn)確歸納案件焦點(diǎn)，有的雖能準(zhǔn)確歸納焦點(diǎn)，但又任意限制當(dāng)事人陳述對(duì)焦點(diǎn)的意見(jiàn)。在質(zhì)證、證人出庭等環(huán)節(jié)也常極不規(guī)范，限制一方質(zhì)證發(fā)言或?qū)ψC人提問(wèn)等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。在極端情況下，甚至出現(xiàn)在庭審中法官代替一方當(dāng)事人與另一方進(jìn)行辯論、爭(zhēng)執(zhí)的情形，令人發(fā)笑。對(duì)一些期限的指定，一些法官不善意考慮當(dāng)事人的實(shí)際情況，甚至用來(lái)故意刁難當(dāng)事人。一些對(duì)案件先入為主的法官已不能耐心傾聽(tīng)當(dāng)事人意見(jiàn)的充分表達(dá)，庭審幾乎成了法官用來(lái)印證自己觀點(diǎn)或調(diào)取支持自己觀點(diǎn)的證據(jù)，完全顛倒了程序的基本屬性和功能。這些帶有司法專橫色彩的做法常導(dǎo)致當(dāng)事人在整個(gè)庭審中忿忿不平而又無(wú)可奈何。
應(yīng)該說(shuō)，類似的情形也不能保證專利制度中杜絕。不過(guò)，在專利制度中，這些情形有的已形成較穩(wěn)定的慣例，審查員很難公然違背，比如在審查中發(fā)出審查意見(jiàn)通知書(shū)的次數(shù)，有的在《審查指南》中進(jìn)行了指導(dǎo)性規(guī)定，比如第二部分第八章第4節(jié)規(guī)定的審查員指定申請(qǐng)人答復(fù)審查意見(jiàn)通知書(shū)的時(shí)間，答復(fù)首次審查意見(jiàn)通知書(shū)一般為四個(gè)月，再次一般為兩個(gè)月。由于專利制度中，當(dāng)事人與專利局間的往來(lái)多為書(shū)面，因此很難故意限制當(dāng)事人陳述意見(jiàn)，即使在會(huì)晤或口頭審理中，當(dāng)事人一般都能較充分地表達(dá)意見(jiàn)。
同時(shí)，專利制度中還有專門(mén)用于保護(hù)當(dāng)事人的規(guī)定，比如《審查指南》第二部分第八章第6.1.1節(jié)規(guī)定，對(duì)于駁回申請(qǐng)的，除應(yīng)說(shuō)明事實(shí)、理由、證據(jù)和法律依據(jù)外，還應(yīng)保證至少給了申請(qǐng)人一次陳述意見(jiàn)、修改文件的機(jī)會(huì)。也就是說(shuō)，對(duì)于即將認(rèn)定的不利情形，不能搞突然襲擊，而應(yīng)充分聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)，給予當(dāng)事人補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。這一點(diǎn)在民事制度中是很缺乏的，有的法官甚至故意藏著自己定案的某個(gè)“殺手锏”，誘導(dǎo)當(dāng)事人避開(kāi)或者干脆制止當(dāng)事人討論某個(gè)問(wèn)題，追求突擊結(jié)案的效果，讓當(dāng)事人在法院突而其來(lái)的不利結(jié)果前頓時(shí)迷失。這種缺乏陽(yáng)光的操作方式值得警惕。
(2)與當(dāng)事人的平等性
在兩種制度中，當(dāng)事人與國(guó)家機(jī)關(guān)之間不是平等主體的關(guān)系，這是顯而易見(jiàn)的。但是，這種不平等是相對(duì)的，也就是說(shuō)，這種不平等是通過(guò)法律本身的規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而在法律面前，大家都是平等的。因此，在很多情況下，某些東西對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和當(dāng)事人都有約束力，大家就應(yīng)該平等遵守。
比如，專利審查制度中的會(huì)晤日期，《審查指南》第二部分第八章第4.12.1節(jié)規(guī)定，會(huì)晤日期確定后不要隨意變動(dòng)，必須變動(dòng)時(shí)必須提前通知對(duì)方。專利復(fù)審和無(wú)效中的口頭審理日期，《審查指南》第四部分第四章第3節(jié)規(guī)定，口頭審理日期和地點(diǎn)一經(jīng)確定一般不再改動(dòng)，遇特殊情況需要改動(dòng)的，須經(jīng)主任委員或副主任委員批準(zhǔn)�？梢�(jiàn)，遵守這些日期是專利局、復(fù)審委和當(dāng)事人共同的義務(wù)，大家在這個(gè)問(wèn)題上是平等的，國(guó)家機(jī)關(guān)并不享有特權(quán)。
民事訴訟制度中似乎未見(jiàn)此類規(guī)定，因此，實(shí)際當(dāng)中，有些日期當(dāng)事人幾乎是隨時(shí)聽(tīng)候法院吩咐，法院也根據(jù)自己情況隨時(shí)改動(dòng)，來(lái)得及就通知，來(lái)不及就等當(dāng)事人到了以后告知“今天不行”完事，預(yù)定的日期幾乎成了兒戲。當(dāng)事人遲到的常受到法院呵斥，而法官遲到讓當(dāng)事人苦等的，有的法官甚至懶得解釋一下，似乎這是理所當(dāng)然的。不過(guò)，現(xiàn)在有一個(gè)好現(xiàn)象，那就是開(kāi)庭時(shí)間大多能較好遵守。認(rèn)可承諾的法律強(qiáng)制約束力，在有諾必踐上將自己置于平等受約束的地位，從而真正實(shí)現(xiàn)在法律面前的人人平等，這種意識(shí)的建立恐怕還要假以時(shí)日。
當(dāng)然，這種平等性遠(yuǎn)不限于日期的約定上，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)在程序中處處得到體現(xiàn)。比如在送達(dá)方式上，允許法院電話通知，而當(dāng)事人幾乎都要以面交書(shū)面材料的形式進(jìn)行。又如在話語(yǔ)權(quán)上，法官幾乎不受限制，而當(dāng)事人動(dòng)輒被限制；在有關(guān)文件、手續(xù)的補(bǔ)正上，法院隨時(shí)可以，而當(dāng)事人缺少手續(xù)、文件的，輕則受到呵斥，重則當(dāng)即喪失權(quán)利。所有這些細(xì)節(jié)問(wèn)題，都體現(xiàn)了一些法官在在骨子里濃厚的職權(quán)主義和權(quán)力不愿受約束的傾向，遲早應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。
(3)對(duì)當(dāng)事人界面友好、善意
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