[ 王國平 ]——(2005-10-23) / 已閱26664次
情節(jié)犯新論
摘要：在刑法中存在著很多以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”作為某些罪名的成立要件，決定著對這些行為的定罪。在刑法學(xué)界我們一般將這些以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”為犯罪成立要件的犯罪，稱之為“情節(jié)犯”。但是，關(guān)于“情節(jié)犯”，在刑法學(xué)界還存在著不少爭議。究竟情節(jié)犯中的“情節(jié)”是不是犯罪的構(gòu)成要件，是不是獨立的構(gòu)成要件。以及情節(jié)犯的形態(tài)，即有沒有既遂、未遂問題，情節(jié)犯之定罪情節(jié)與犯罪量刑情節(jié)的關(guān)系又如何呢？情節(jié)犯是要保存、還是應(yīng)當(dāng)廢除？對此，學(xué)術(shù)界觀點不一，本文亦主要從這幾個方面予以探討。
關(guān)鍵詞： 情節(jié)犯 定罪情節(jié) 量刑情節(jié) 綜合性要件
作者：王國平 西南民族大學(xué)法學(xué)院04級法學(xué)5班 指導(dǎo)老師：秦德良
一、“情節(jié)犯”概念探討
（一）、“情節(jié)”一詞的詞義
“情節(jié)”一詞，由“情”和“節(jié)”二字組成，“情”是指事物存在的空間位置，“節(jié)”是指事物的時間和發(fā)展環(huán)節(jié)，故“情節(jié)”一詞的漢語含義是指事物的存在、發(fā)展和變化的情狀與環(huán)節(jié)。這是我們所理解的一般生活意義上的“情節(jié)”的含義。而今天我們所要討論的“情節(jié)”乃是刑法意義上的“情節(jié)”，它是指客觀上存在于刑法中的，決定和影響對行為人的定罪和量刑的，犯罪的存在、發(fā)展和變化的情狀和環(huán)節(jié)。而“情節(jié)犯”又是以這些“情節(jié)”中的一類“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。
（二）、“情節(jié)犯”的概念
關(guān)于“情節(jié)犯”的概念，學(xué)術(shù)上主要有兩種觀點之爭。一種觀點認(rèn)為“‘情節(jié)犯’是以一定嚴(yán)重或者惡劣之情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的必備要件的犯罪”①（注：參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1992年5月版，第331頁）。
另一種觀點認(rèn)為“‘情節(jié)犯’是我國刑法特有的犯罪形態(tài)，它是指某種危害社會的行為以‘情節(jié)嚴(yán)重’或者‘情節(jié)惡劣’為犯罪成立要件的犯罪形態(tài)。情節(jié)犯包括數(shù)額犯”②（注：參見姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁）。
上述觀點的區(qū)別在于前者將“情節(jié)犯”的情節(jié)理解為犯罪的構(gòu)成要件，后者將其理解為犯罪構(gòu)成要件之外的一個定罪綜合性要件。筆者在此認(rèn)為這兩種觀點值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點將情節(jié)犯中的情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件，有一定的合理性。但它沒有明確指出情節(jié)犯中的情節(jié)到底是一個綜合性要件，還是獨立于犯罪四要件之外的第五要件。我們知道情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪四要件，主客觀要件的綜合，它是需要綜合性的價值判斷的。應(yīng)當(dāng)將其理解為犯罪構(gòu)成的綜合性要件才更合理。
（2）第二種觀點將情節(jié)犯中的情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件之外的定罪綜合性要件是不妥當(dāng)?shù)摹Ｇ楣?jié)犯中的情節(jié)是一項綜合性要件，這一點是無疑的。但情節(jié)犯中的情節(jié)卻并非是犯罪構(gòu)成要件之外的要件，它是犯罪主客觀要件的綜合，它離不開犯罪的四要件，不能獨立于他們之外。況且情節(jié)犯中的情節(jié)也并非就只是定罪性的情節(jié)呀！此外，情節(jié)犯包不包括數(shù)額犯尚存在爭議，筆者在此認(rèn)為情節(jié)犯原則上應(yīng)當(dāng)包括數(shù)額犯。主要根據(jù)是數(shù)額犯中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的規(guī)定，具有一定的概括性，它與一定時期的社會經(jīng)濟發(fā)展水平想適應(yīng)。需要一定的綜合性的價值判斷，即使有明確的標(biāo)準(zhǔn)，它也不是一成不變的，它不同于一般意義上的構(gòu)成要件。從我國刑法規(guī)定來看，在有關(guān)數(shù)額犯的規(guī)定中，就有“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑”的規(guī)定�？梢�，立法者已經(jīng)將“數(shù)額巨大”作為情節(jié)嚴(yán)重的一種了，因為，如果情節(jié)嚴(yán)重不包括“數(shù)額巨大”那就無法稱之為“其他嚴(yán)重情節(jié)了。因此，數(shù)額犯中的“數(shù)額巨大”的情節(jié)是情節(jié)犯中情節(jié)嚴(yán)重的一種特殊情況，他包含于情節(jié)犯之中。鑒于以上理由，筆者不贊成上述兩種觀點。在這里，我們可以將情節(jié)犯定義為：情節(jié)犯是以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”為其成立犯罪綜合性構(gòu)成要件的一類犯罪。
（三）、由情節(jié)犯概念引發(fā)的思考
根據(jù)情節(jié)犯的定義，他是以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”為構(gòu)成要件的犯罪。那么，是否可以推導(dǎo)出我國的所有個罪都是“情節(jié)犯”呢？因為，根據(jù)刑法第13條規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！毖韵轮�，所有的犯罪，至少是“情節(jié)非顯著輕微的”。筆者不贊同這種看法，主要理由有：
（1）刑法總則第13條的規(guī)定，只是一種原則性的規(guī)定，他的目的在于防止處罰不當(dāng)，限制刑罰的適用范圍。只是對罪與非罪的一個總的界定，他并未只有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪。
（2）“情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪”隱含的意思就是當(dāng)“情節(jié)不是顯著輕微的、不是危害不大的可以構(gòu)成犯罪”。但“情節(jié)不是顯著輕微”并不見得就是“情節(jié)嚴(yán)重”，在他們之間還存在著過渡的情形，例如，情節(jié)輕微，但不是顯著輕微，依然可以構(gòu)成犯罪，只不過他的法定刑要比其他的較嚴(yán)重罪行的法定刑要輕得多。同樣還存在著情節(jié)并非輕微但又達(dá)不到嚴(yán)重的程度的情況，對這些行為一般都是較輕的刑罰，如處以管制、拘役、緩刑等。對于那些只是宣告有罪，但不予處罰，免除處罰的情形，雖然其行為已構(gòu)成犯罪，但其情節(jié)并未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。我們將其稱之為情節(jié)犯似乎不太合適。
鑒于此，筆者認(rèn)為并非刑法分則中的所有個罪都是情節(jié)犯，只有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才能稱之為情節(jié)犯。而且，其中的“情節(jié)嚴(yán)重”必須是在定罪中就已經(jīng)出現(xiàn)的。
二、情節(jié)犯之情節(jié)是否為犯罪的構(gòu)成要件之爭
關(guān)于情節(jié)犯之情節(jié)是否是犯罪構(gòu)成要件，在刑法學(xué)界觀點不一，主要有如下幾種觀點：
（1）觀點一：認(rèn)為“犯罪情節(jié)決不是犯罪構(gòu)成的要件……犯罪構(gòu)成要件把握的是構(gòu)成犯罪的面，犯罪情節(jié)把握構(gòu)成犯罪的度。犯罪構(gòu)成要件的每一部分都有各自的情節(jié)，情節(jié)不是與要件并列的關(guān)系�！雹�(注：參見敬大力：《正確認(rèn)識和掌握刑法中的情節(jié)》，載《法學(xué)與實踐》1987年第1期。) 還有的認(rèn)為，情節(jié)是某種行為具備犯罪構(gòu)成的依據(jù)之一，但“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”不屬于犯罪構(gòu)成的某一個要件，因為情節(jié)對于行為是否構(gòu)成犯罪只起量的作用，犯罪構(gòu)成與情節(jié)是質(zhì)和量的對立統(tǒng)一關(guān)系。④ （注：參見趙炳壽主編：《刑法若干理論問題研究》，四川大學(xué)出版社1992年版，第348—351頁） 筆者在此認(rèn)為情節(jié)犯之情
節(jié)決不是犯罪構(gòu)成四要件之外的第五要件，它是一個綜合性構(gòu)成要件。情節(jié)犯中的情節(jié)并不只是把握構(gòu)成犯罪
的度，它不僅僅是作為構(gòu)成犯罪的量刑情節(jié)出現(xiàn)的，而是定罪與量刑二者兼有的情節(jié)出現(xiàn)的。在情節(jié)犯中即使行為已經(jīng)符合了犯罪的四要件，只要未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，我們都不能將其認(rèn)定為犯罪。此處的情節(jié)并不是犯罪四要件的重合，因為如果僅僅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以認(rèn)定為犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”就無存在之必要了。鑒于此，本人認(rèn)為觀點一不太合理。
（2）觀點二：認(rèn)為刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時，只是一種提示性規(guī)定，“很難說是構(gòu)成要件”。其主要理由是刑法規(guī)定的眾多情節(jié)，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，有的屬于客體或?qū)ο蟮�，有的屬于主體的，情節(jié)就不能單獨作為第五個方面的要件而存在。⑤（ 注：參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第82－84頁） 如上文所述，情節(jié)犯之情節(jié)不能作為犯罪第五要件出現(xiàn)，而是主客觀要件的綜合，這一點是可以肯定的。但并不見得不是第五要件就不能成為犯罪構(gòu)成的要件，情節(jié)作為構(gòu)成要件不能獨立性存在，還可以綜合性的存在的，從而也可以對犯罪構(gòu)成四要件加以補
充。正是因為情節(jié)眾多，現(xiàn)實社會的復(fù)雜性，難以對某方面加以具體規(guī)定，才需要用“情節(jié)嚴(yán)重”這一具有高度概括性的詞語加以規(guī)定。刑法中的眾多情節(jié)，內(nèi)容雖豐富，涵括主客觀方面，無法稱之為一具體的要件，但該概括性的情節(jié)卻不是憑空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又豐富了其不足之處。它可以作為犯罪的一個概括性構(gòu)成要件，或者說是綜合性的構(gòu)成要件。因此，基于此觀點二有其不合理之處。
（3）觀點三：認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)，不是指特定某一方面的情節(jié)，而是指任何一個方面的情節(jié)�！扒楣�(jié)嚴(yán)重”為犯罪構(gòu)成要件的綜合性要件，其特點是綜合性，涉及主客觀方面等內(nèi)容，不是獨立于主客觀方面之外的某一方面。⑥（注：參見張明楷著《刑法學(xué)》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141頁） 筆者在此贊同這種觀點，情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重，必須依賴于犯罪的主觀、客觀、主體、客體四個要件。立法者通過“情節(jié)嚴(yán)重”來對某些規(guī)定加以概括，一定程度上是在避免繁瑣，其“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，往往是在前文已經(jīng)對四要件作出規(guī)定的基礎(chǔ)上，加以補充、限定的�！扒楣�(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，實質(zhì)上是對犯罪四要件的一個更深層次要求，目的是為了防止處罰的不當(dāng)，而不是犯罪的第五要件。他的出現(xiàn)是對犯罪四要件的綜合性概括。
總之，筆者認(rèn)為情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪的構(gòu)成要件，而且是概括性的構(gòu)成要件。那種將情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”排除在犯罪構(gòu)成要件之外的觀點是沒有依據(jù)的。
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