[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱23550次
對(duì)民事訴訟標(biāo)的理論的解讀
周成泓
[內(nèi)容摘要]訴訟標(biāo)的可以從功能和學(xué)說史兩個(gè)方面進(jìn)行界定，訴訟標(biāo)的具有重要的理論意義，我國(guó)訴訟標(biāo)的的理論研究存在缺陷，應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建我國(guó)的訴訟標(biāo)的理論。
[關(guān)鍵詞]訴訟標(biāo)的；概念；意義；反思；構(gòu)建
訴訟標(biāo)的是大陸法系民事訴訟法學(xué)的核心問題之一，具有極為重要的地位。德國(guó)和日本的民事訴訟法學(xué)學(xué)者曾將訴訟標(biāo)的概念稱為民事訴訟的“脊梁骨”，是民事訴訟學(xué)法學(xué)理論的基礎(chǔ)，起到了貫穿及整合整個(gè)民事訴訟法學(xué)體系的作用。訴訟標(biāo)的理論不是單純的訴訟對(duì)象問題，它與民事訴訟其他基礎(chǔ)理論有著不可分割的牽連，是解決訴的制度，二重起訴的禁止，訴的合并與分割以及既判力理論等諸多問題的理論前提 。[1]
一、訴訟標(biāo)的的概念及其來源
訴訟標(biāo)的理論主要集中于大陸法系的德、日兩國(guó)，至于法國(guó)，雖然沒有像德國(guó)、日本那樣持久、激烈的訴訟標(biāo)的理論的爭(zhēng)論，但是訴訟標(biāo)的的概念和訴訟標(biāo)的理論在法國(guó)民事訴訟中仍然具有十分重要的作用。一般認(rèn)為，英美法中不存在系統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，英美是用訴訟對(duì)象（SUBJECT MATTER OF ACTION）這一術(shù)語來表達(dá)大陸法系中的“訴訟標(biāo)的”概念。英美并不是經(jīng)常用SUBJECT MATTER OF ACTION來表述爭(zhēng)議的法律關(guān)系或原告向被告提出的請(qǐng)求，只是在揭示某一級(jí)法院的權(quán)限范圍（SUBJECT MATTER JURISDICTION）時(shí)才用到它； [2]英美一般是通過具體的程序操作是訴訟對(duì)象和審理范圍確定化，并在此基礎(chǔ)商解決既判例范圍問題。是大陸法系國(guó)家的法律用語，而且主要是理論研究領(lǐng)域的范疇。在英美法系，沒有明確的訴訟標(biāo)的理論，只是通過具體的程序操作使訴訟對(duì)象（subject）和審理范圍確定變化，并在此基礎(chǔ)上解決既判力范圍問題。雖說訴訟標(biāo)的是個(gè)十分重要的概念術(shù)語，然而大陸法系的民事訴訟法典，卻沒有對(duì)之進(jìn)行明確定義，這就給學(xué)者們對(duì)之進(jìn)行各種解釋留下了廣泛的空間。不過，其基本含義卻是十分明確的，即主要是指原告為了啟動(dòng)訴訟而提出有關(guān)自己實(shí)體利益的主張 。[2]總體來看，訴訟標(biāo)的概念有兩個(gè)方面的來源：
（一）功能方面的來源
訴訟標(biāo)的概念實(shí)際是一種被用來區(qū)別、界定糾紛，并對(duì)糾紛進(jìn)行分解加工，或加以重新定義、重新結(jié)構(gòu)的工具，起源于處理解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。與一般的糾紛處理解決不同，由于訴訟的特殊性質(zhì)，依據(jù)一定的框架來區(qū)別、分析對(duì)象，或?qū)ζ渲匦录右远x和結(jié)構(gòu)成為一種制度性要求，這樣的形成和加工被認(rèn)為必須是類型化的，具有普遍適用的性質(zhì)。而劃分訴訟解決具體對(duì)象之最小單位的基準(zhǔn)或理論框架就是訴訟標(biāo)的。
（二）學(xué)說史上的來源
訴訟標(biāo)的概念的原型直到19世紀(jì)后半期才在德國(guó)民事訴訟法學(xué)界得以確立，而這一時(shí)期正是德國(guó)民事訴訟法學(xué)本身作為一套獨(dú)立的學(xué)說體系得以確立的階段。在民事訴訟法學(xué)科形成的過程中，作為結(jié)構(gòu)民事訴訟法學(xué)理論之基石并起到了貫穿及統(tǒng)合整個(gè)體系作用的，就是“訴訟標(biāo)的”概念。
二、訴訟標(biāo)的理論在民事訴訟中的意義
日本學(xué)者井上治典曾經(jīng)說過：“訴訟標(biāo)的概念，對(duì)研究民事訴訟法學(xué)的學(xué)者來講，就像一座必須經(jīng)過的橋�！� [3]由此可見其在民事訴訟中的意義。筆者以為，訴訟標(biāo)的理論涉及到了以下重要的理論和實(shí)踐問題。
(一)訴訟標(biāo)的是民事訴訟的構(gòu)成要素，是當(dāng)事人請(qǐng)求法院審理裁判的對(duì)象。民事糾紛進(jìn)入糾紛程序時(shí)，必須要求根據(jù)一定的框架來分別對(duì)象，或重新將其定義和結(jié)構(gòu)成一種制度性要求，且這種形成和加工被認(rèn)為是定型化的，具有普遍的性質(zhì)。劃分這種制度要求的最小的單位基準(zhǔn)就是訴訟標(biāo)的，它是民事訴訟的客觀要素，是當(dāng)事人法院和其他訴訟參與人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的核心。當(dāng)事人爭(zhēng)訴的標(biāo)的、辯論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，要求法院裁判的對(duì)象就是訴訟標(biāo)的，法院的調(diào)查、審理和裁判的內(nèi)容也是圍繞著訴訟標(biāo)的來展開的，其他訴訟參與人的訴訟活動(dòng)也與訴訟標(biāo)的緊密相連 。[4]
（二）訴訟標(biāo)的是判定當(dāng)事人的起訴是否屬于重訴的主要根據(jù)
無論是大陸法系還是英美法系，三大訴訟都是排斥重訴的，也即原告或上訴人不得就同一事件對(duì)同一被告以同一理由兩次起訴，否則法院就會(huì)以后訴不合法裁定不予受理或者駁回起訴。判定前后訴是否同一，關(guān)鍵是看訴訟標(biāo)的是否相同。訴訟標(biāo)的不同，肯定不屬于重訴，而訴訟標(biāo)的是否相同，與訴訟標(biāo)的理論密切相關(guān)。如果對(duì)訴訟標(biāo)的作概略的區(qū)分，則形成單一的訴訟標(biāo)的，此時(shí)對(duì)同一訴訟標(biāo)的在形成個(gè)別的訴訟請(qǐng)求時(shí)，就會(huì)涉及到重復(fù)起訴的問題。而如果對(duì)訴訟標(biāo)的作細(xì)化分析、定義，則形成個(gè)別訴訟標(biāo)的，此時(shí)禁止重訴原則就很難得以適用。
（三）訴訟標(biāo)的是解決訴訟標(biāo)的合并、分離、變更和追加的關(guān)鍵
當(dāng)訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)時(shí)，法院將其一并審理，就叫做訴的合并。在同一訴訟中當(dāng)作為審理客體的訴訟標(biāo)的發(fā)生變化時(shí)，就發(fā)生訴的變更。訴的分離是將一個(gè)訴分開為幾個(gè)訴進(jìn)行審理，訴的追加是指當(dāng)事人在起訴的標(biāo)的之外提出一個(gè)或一個(gè)以上新的訴。
三、對(duì)我國(guó)大陸民事訴訟標(biāo)的理論的反思
（一）從我國(guó)民訴理論體系來看，訴訟標(biāo)的理論的價(jià)值似乎只在于說明訴的要素，至于如何用訴訟標(biāo)的理論來解釋訴的合并、變更和追加，如何解釋“一事不再理”原則，如何解決當(dāng)事人適格問題，如何界定法院審理裁判的對(duì)象和范圍等問題，并沒有引起學(xué)者們的足夠重視，以至于在這些問題上仍舊停留根據(jù)民事訴訟法法條進(jìn)行闡釋的注釋水平[5]。 正是如此，所以我們可以說，至目前為此，我國(guó)的民事訴訟標(biāo)的理論仍是粗糙的、膚淺的，已有的一些研究基本停留在介紹國(guó)外的相關(guān)理論成果，然后簡(jiǎn)單地拋出“適合我國(guó)國(guó)情的理論體系”，不僅本身未形成完整的理論板塊，而且也無法與民事訴訟理論中的其他“板塊”進(jìn)行整合，更無法用來指導(dǎo)司法實(shí)踐。在我國(guó)當(dāng)前的民事訴訟體制下，當(dāng)需要判斷一個(gè)案件是否屬于重訴，當(dāng)事人是否合格，如何處理訴的合并、分離、變更和放棄等問題時(shí)，當(dāng)需要確定審理裁判的對(duì)象和范圍的時(shí)候，法官完全可以不理會(huì)已方的極為粗糙的幾個(gè)民事訴訟法法律條文，而徑直憑著自己的感覺作出自認(rèn)為八九不離十的決斷。
（二）任何一種理論都有其生長(zhǎng)的土壤，我國(guó)學(xué)者要構(gòu)建自己的民事訴訟標(biāo)的理論，也必須認(rèn)真考慮我國(guó)的具體國(guó)情，包括社會(huì)現(xiàn)實(shí)和理論現(xiàn)實(shí)。社會(huì)現(xiàn)實(shí)包括當(dāng)前世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢(shì)、潮流和時(shí)代主題，我國(guó)現(xiàn)階段政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等方面的一些情況，如建立政治文明對(duì)我國(guó)整個(gè)法律體系的影響，等等。理論現(xiàn)實(shí)，既要關(guān)注法學(xué)理論的現(xiàn)實(shí)，也要關(guān)注法學(xué)以外學(xué)科，如哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的理論現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樗械膶W(xué)科都是相通的，都是對(duì)人類生活的闡釋，只是其側(cè)重點(diǎn)不同而已。就作為民事訴訟的理論基礎(chǔ)來講，我們?cè)跇?gòu)建訴訟標(biāo)的理論時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的指導(dǎo)思想、民事訴訟法的基本任務(wù)、民事訴訟法的適用范圍等。要立基于上述現(xiàn)實(shí)，在弄懂外國(guó)訴訟標(biāo)的理論后有選擇地進(jìn)行移植。
此外，我國(guó)的民事司法實(shí)踐也要為創(chuàng)建科學(xué)的民事訴訟標(biāo)的理論作出貢獻(xiàn)，要強(qiáng)化“程序公正”意識(shí)，徹底改變法院“重實(shí)體、輕程序”的觀念和做法，逐步實(shí)行規(guī)范化、精密化司法。
四、對(duì)構(gòu)建我國(guó)民事訴訟標(biāo)的理論的一些設(shè)想
在構(gòu)建我國(guó)民訴標(biāo)的理論時(shí)，必須考慮我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，如當(dāng)事人的法律意識(shí)和法官的素質(zhì)并且要注意同民事訴訟理論體系其他板塊的協(xié)調(diào)性。筆者對(duì)構(gòu)建我國(guó)民事訴訟標(biāo)的理論體系的設(shè)想如下。
（一）訴訟標(biāo)的理論研究方法
黑格爾曾經(jīng)說過：“要理解一個(gè)偉大的意義，本身需要有寬廣的視野。”要理解民事訴訟的偉大意義，當(dāng)然也需要寬廣的視野。就我國(guó)民事訴訟法學(xué)界以往的研究來說，存在著視野狹小、思維單一的弊端，往往只是局限于民事訴訟這一個(gè)范圍，與民事司法實(shí)踐結(jié)合不夠，也沒有從保障人權(quán)這個(gè)變化的視野來進(jìn)行研究。除了要注意程序法和實(shí)體法相結(jié)合外，筆者以為，還應(yīng)當(dāng)重視以下方法。
1.當(dāng)事人程序基本權(quán)保障角度
二戰(zhàn)以后，有關(guān)憲法和民事訴訟程序關(guān)系的學(xué)術(shù)討論開始成為民事訴訟法學(xué)界的世界級(jí)課題，正確理解憲法和民訴法的關(guān)系，對(duì)于維護(hù)合理和公正的法律程序以及豐富人們的法律生活將起到極其重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義[6]。 從現(xiàn)代國(guó)家的公共職能立場(chǎng)出發(fā)，審判權(quán)的意義主要在于保障當(dāng)事人的訴權(quán)和程序基本權(quán)，我們?cè)趯?duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行研究時(shí)，也必須將保障當(dāng)事人的程序基本權(quán)問題作為根本出發(fā)點(diǎn)，無論是在理論的構(gòu)造還是在司法實(shí)踐中對(duì)具體問題的處理都是如此。
2.理論和實(shí)踐相結(jié)合
長(zhǎng)期以來，我國(guó)的法學(xué)研究脫離了司法實(shí)踐，脫離了我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民族傳統(tǒng)和法律意識(shí)等國(guó)情去抽象地研究理論問題。其結(jié)果就是要么無法深入，形成體系，要不就是“食洋不化”， 照抄照搬國(guó)外的理論。 訴訟標(biāo)的理論的研究也是如此。
3.抽象與具體相結(jié)合
構(gòu)建一個(gè)宏大精致的理論是每一位學(xué)者的夢(mèng)想，然而這是一件十分困難的事情，對(duì)民事訴訟法學(xué)這樣的傳統(tǒng)學(xué)科來說尤其如此。因此，筆者以為，除了要從我國(guó)的具體國(guó)情出發(fā)對(duì)外國(guó)相關(guān)理論進(jìn)行借鑒以外，還必須結(jié)合司法實(shí)踐就相關(guān)問題進(jìn)行具體深入的研究。民事訴訟法學(xué)發(fā)展到今天，要進(jìn)行“大破大立”已是十分艱難，因此，研究的方向應(yīng)是緊密結(jié)合實(shí)踐，對(duì)實(shí)踐中新出現(xiàn)的問題作出理論說明。
4.要注意整個(gè)民事訴訟理論體系的整合性
一些學(xué)者在進(jìn)行研究時(shí)，往往只是局限于某個(gè)領(lǐng)域，這在實(shí)體法領(lǐng)域有時(shí)還勉強(qiáng)行得通，但在訴訟法領(lǐng)域肯定是不行的。訴訟法理論體系中的任何一個(gè)“板塊”都直接牽連到其他“板塊”，要將其中一個(gè)抽出來進(jìn)行單獨(dú)研究是不可能的。因此，在進(jìn)行訴訟標(biāo)的理論研究工作時(shí)，我們務(wù)必要將之同訴權(quán)理論、當(dāng)事人理論、以及既判力理論等緊密聯(lián)系起來。否則，構(gòu)建出來的訴訟標(biāo)的理論單獨(dú)看上去似乎很美，但卻同整個(gè)民訴理論體系相抵觸。
（二）各種類訴訴訟標(biāo)的識(shí)別
1.對(duì)于給付之訴和確認(rèn)之訴采用舊實(shí)體法說，以實(shí)體法律關(guān)系和實(shí)體法上的權(quán)利的主張來定義和識(shí)別訴訟標(biāo)的。其理由如下：
第一、采用舊實(shí)體法說便于法院裁判。按照這種學(xué)說，法院只需就當(dāng)事人提出的實(shí)體法律關(guān)系或者實(shí)體權(quán)利主張進(jìn)行審理裁判，其審理范圍非常明確，訴訟程序的進(jìn)行也因而較為流暢，這對(duì)我國(guó)法官素質(zhì)不高的國(guó)情尤其適合。
第二、便于當(dāng)事人攻擊防御。當(dāng)事人的攻擊防御應(yīng)當(dāng)集中于原告所主張的權(quán)利或者法律關(guān)系，要做到目標(biāo)集中，這在我國(guó)公民法律水平不高、訴訟技能欠缺的情況下，可以避免諸多法律概念和理論的困擾，也可以避免因法律知識(shí)的欠缺而導(dǎo)致敗訴。
第三、既判力的客觀范圍明確。按照此說，法院的裁判是以原告主張的具體的權(quán)利或者法律關(guān)系為對(duì)象的，其裁判的既判力自然也僅僅及于該項(xiàng)已經(jīng)過審理裁判的權(quán)利或者法律關(guān)系。
2.對(duì)于給付之訴、確認(rèn)之訴和變更之訴應(yīng)分別界定其訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。此外，因?yàn)樵V訟功能不同，第一審、第二審和再審程序的訴訟標(biāo)的也應(yīng)分別定義和識(shí)別，“訴訟標(biāo)的統(tǒng)一概念否認(rèn)說”值得借鑒。
3.對(duì)于變更之訴和消極的給付之訴，以訴的聲明及其形成原因作為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。
因?yàn)檫@兩種訴屬于訴訟上的形成權(quán)和司法消極地權(quán)利確認(rèn)，具有“對(duì)世權(quán)”的性質(zhì)，訴的提起者即使對(duì)該訴訟不具有現(xiàn)實(shí)的利益，但只要有間接的利益，就應(yīng)當(dāng)賦予其訴權(quán)。所以，這類訴訟即使無實(shí)體法依據(jù)，也必須給予司法保護(hù)，其訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)由訴的聲明和事實(shí)理由共同確定。
4.規(guī)定在某些情況下采新實(shí)體法說
新實(shí)體法說在我國(guó)的司法實(shí)踐中，曾經(jīng)發(fā)揮過積極作用——盡管并非法官們有意采用，如追加某些類似的必要共同訴訟人，更換非正當(dāng)事人等做法，雖然其中職權(quán)主義色彩較濃，但確實(shí)有著良好的法律效果和社會(huì)效果。筆者以為，這些做法有必要繼續(xù)堅(jiān)持，有必要通過民事訴訟立法把過去職權(quán)主義制度下表現(xiàn)為新訴訟標(biāo)的理論的某些做法肯定下來，還應(yīng)當(dāng)在某些情況通過判決效力的擴(kuò)張來解決這一學(xué)說帶來的訴訟不經(jīng)濟(jì)問題。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)反訴的提起。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新訴訟標(biāo)的理論改革我國(guó)的代表人訴訟制度，而不是搞各個(gè)擊破，以社會(huì)安定為由防止和阻攔公民提起集團(tuán)訴訟。
注釋：
總共2頁 1 [2]
下一頁
