[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱26137次
論訴之利益
——基于正當(dāng)利益的司法保護(hù)及中國實踐
黃 忠
（西南政法大學(xué)，重慶400031）
【內(nèi)容摘要】在解決新類型訴訟的過程中，針對法律不明的現(xiàn)實，理論上對傳統(tǒng)意義上的訴之利益概念進(jìn)行了拓展。本文將從正當(dāng)權(quán)利的司法保護(hù)及糾紛的司法最終解決角度來探究訴之利益的概念、特點及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，由此來更安全、合理地啟動訴訟之門。
【關(guān)鍵詞】訴之利益 新型訴訟 法外權(quán)益
一、問題的提出
就像谷口安平教授所言：“在今天的日本社會里，出現(xiàn)了過去曾未有過的種種新類型
的訴訟�！盵1]在當(dāng)下中國，這種新型訴訟也不斷出現(xiàn)。以下引述三個新類型訴訟的典型案例。
案例一：原告陶某因車禍致其嘴唇裂傷，故向法院訴稱，因其嘴唇傷裂無法享受與親人親吻時的愉悅，而要求肇事者賠償其親吻權(quán)受侵害而造成的損害。[2]
案例二：1999年7月西安市民王某向法院訴稱：被告西安有線電視臺在播放《還珠格格》續(xù)集時，濫播廣告，其中第14集插播廣告70條，該集時間共約70分鐘，而廣告時間就占了27分鐘，因而原告認(rèn)為被告的上述行為侵害了其“正常收視權(quán)”，要求予以賠償。[3]
案例三：吉林省長春市某殯儀館一大早誤將靈車開到陳某家，稱要接陳某的遺體，嚇得陳母當(dāng)場心臟病休克，經(jīng)搶救脫離危險。而事實上，陳某卻出差在外好端端地活著。因此在與殯儀館協(xié)商無果后，陳某遂以一紙訴狀將殯儀館告上法院，要求其賠償醫(yī)藥費及精神撫慰金。[4]
很明顯，上述案件中原告所稱的利益并未為現(xiàn)行法所“涵攝”，換言之，這些利益是沒有被現(xiàn)行法賦予其“法律上之力”的，因而從嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律來講，這些糾紛是不能被納入訴訟程序的。然而，另一方面，我們又不得不承認(rèn)，這些利益完全不同于賭債，它們在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正義觀念，更為重要的是這些權(quán)利在國外已為立法，尤其是司法所認(rèn)可。
針對現(xiàn)行法律的禁錮和乏力，要想對這些利益予以司法保護(hù)，就須對我們的現(xiàn)行的訴訟法理論加以修正，必須要找到一種新的理論對這一問題的司法解決提供強有力的支持。訴之利益正是基于這種認(rèn)識而得以修正和發(fā)展的，從過去作為防止濫訴意義上的訴之利益到現(xiàn)今作為訴權(quán)保護(hù)意義上的訴之利益，其概念本身亦有其不斷演進(jìn)，甚至嬗變的過程。因而正確認(rèn)識訴之利益在當(dāng)下社會背景中的恰當(dāng)內(nèi)含并基于此而構(gòu)建一種可行的訴訟程
序，應(yīng)當(dāng)是一個值得深入研究的課題。因為這兩個問題的解決從根本上說是符合保護(hù)公民
正當(dāng)利益的現(xiàn)代司法理念的。當(dāng)然，為取得對訴之利益的廣泛認(rèn)同，首先必須要在理論上闡明對這些存于法律之外的利益予以司法保護(hù)的原因所在。所以本文將首先對法律之外正當(dāng)利益的客觀存在及須給予其司法保護(hù)的原因進(jìn)行闡述；然后對訴之利益的含義、特點作以分析，進(jìn)而提出認(rèn)定訴之利益的參考標(biāo)準(zhǔn)；最后從中國的司法實踐出發(fā)，提出幾個在司法實踐中運用訴之利益解決新類型糾紛的過程中所應(yīng)注意的問題。
二、給予法律之外的正當(dāng)利益以司法保護(hù)的原因分析
（一）法律之外亦存有正當(dāng)利益
1．權(quán)利不限于法律上的規(guī)定，法定權(quán)利不是權(quán)利的全部。[5]這一觀點已被法理學(xué)所普遍認(rèn)同。換言之，法律上的權(quán)利僅僅是整個權(quán)利（或說利益，下同）體系中的一部分，除此之外，亦存有正當(dāng)?shù)睦�。為了更好地認(rèn)清這一部分與整體的關(guān)系，有學(xué)者提出了權(quán)利的三種存在形態(tài)理論，即將權(quán)利分為“應(yīng)有權(quán)利”、“法定權(quán)利”和“現(xiàn)實權(quán)利”三種。按此論述，“應(yīng)有權(quán)利”、“法定權(quán)利”和“現(xiàn)實權(quán)利”三者是一個漸進(jìn)的過程。其中作為價值概念的應(yīng)有權(quán)利，是指人們積極追求的合乎道德的應(yīng)為法律所確認(rèn)和明確保護(hù)的權(quán)利。注意，這種權(quán)利實際上不一定已為現(xiàn)實法律所確認(rèn)，但卻是“應(yīng)當(dāng)”在目前或?qū)碛枰源_認(rèn)的。而法定權(quán)利則是應(yīng)有權(quán)利的法律化和制度化。最后，現(xiàn)實權(quán)利則是法定權(quán)利實現(xiàn)的結(jié)果或形成的一種實有狀態(tài)。[6]很顯然，從價值化、法律化和實踐化三個角度來認(rèn)識整個權(quán)利體系，我們就必須承認(rèn)在法律外亦存有正當(dāng)?shù)睦�，即“�?yīng)有權(quán)利”。
2． 理論是灰色的，而生活之樹卻常青。同理，隨著社會的發(fā)展，作為一種上層建筑
的法律亦有著不可回避的滯后性。實際上，糾紛的發(fā)生不是依據(jù)實體法律設(shè)定的規(guī)范和模式，而是根據(jù)社會條件和社會生活本身的運行而出現(xiàn)的，我們?nèi)绻姓J(rèn)立法與社會生活存在距離（筆者注：這是不言自明的事實），自然不能要求糾紛的形成與實體法律的規(guī)定保持一致，否則真是削足適履[7]。質(zhì)言之，任何法律由于都是過于制定的，因而，肯定存在“新生的權(quán)利”。
3． 成文法總是有漏洞的。由于實體法規(guī)范的普遍性特征與事物的特殊性，立法者認(rèn)
識上的局限性和社會關(guān)系的無限復(fù)雜性，法律語言本身的模糊性，決定了法律本身必然有著天生的不合目的性，不周延性，即完全有可能存在“漏列的權(quán)利。”
4．憲法權(quán)利亦是必須加以保護(hù)的�，F(xiàn)實中針對上述案件，法院多以于法無據(jù)為由作出不予受理的裁定。然而，我們必須要注意到，在我們的法律體系中，不僅有《民法通則》、《合同法》這樣的基本法，更有其上位的根本大法《憲法》。具有“法律上之力”的權(quán)利，其力之來源決不應(yīng)局限于基本法，更應(yīng)包括《憲法》。更重要的是，在成文法國家，憲法存在的一個重要理由就是彌補一般法律的漏洞，避免出現(xiàn)法律真空。所謂法網(wǎng)恢恢、疏而不漏，在一定意義上正是指在一般法律的后面，還有一個最高法即憲法把關(guān)，可以避免法律漏洞的發(fā)生。[8]誠然，這種認(rèn)識無疑是正確的。另一方面，雖然，在司法制度上，我們?nèi)晕凑嬲_立憲法訴訟制度，但實踐中，公民以《憲法》的名義來維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益的事件不斷出現(xiàn)。從青島三位中學(xué)生狀告教育部到北京一老漢手持“憲法”拒絕拆遷。①這些事件都表明，無論是從維護(hù)《憲法》之權(quán)威性，使之不會成為所謂的“閑法”；還是從保護(hù)公民正當(dāng)合理的權(quán)利來講，都必須確立憲法訴訟機(jī)制。
綜上，我們可以清楚地看到，在法律規(guī)定的“法定權(quán)利”之外，亦存有“應(yīng)有權(quán)利”、“新生權(quán)利”、“漏列權(quán)利”和“憲法權(quán)利”等正當(dāng)權(quán)利。為了克服這種缺失，一個重要的補救措施便是將人的因素（法官的自由裁量權(quán)）引入法律的運作程序，以司法者的認(rèn)識來補正立法者認(rèn)識之不足，使綿延的司法過程成為短暫的立法過程的邏輯延伸。[9]
（二）因上述權(quán)利而生的糾紛應(yīng)納入司法程序予以解決，進(jìn)而賦予其“法律上之力”。
如果，我們承認(rèn)在法律之外有正當(dāng)權(quán)利的存在，那么我們必須在這些權(quán)利難以實現(xiàn)時，賦予其“法律上之力”。也就是說，對因各種正當(dāng)權(quán)利而生的糾紛不能以于法無據(jù)而不予受理，對此，理由如下：
1． 從權(quán)利本身的概念上講，一方面“無救濟(jì)則無權(quán)利”，另一方面“無法走向和接近
救濟(jì)”亦無權(quán)利。[10]能否將上述的糾紛納入司法程序加以解決，不僅影響公民的訴權(quán)本身，亦對其實體權(quán)益有巨大影響。僅僅承認(rèn)法律之外，亦存有正當(dāng)權(quán)利，但卻在該種權(quán)利受到侵害時不予救濟(jì)，則無異于從根本上否定了這種權(quán)利的正當(dāng)性。從法理學(xué)角度講，承認(rèn)權(quán)利的存在，就必須予以保護(hù)。
2． 從國家的職能來講，對上述糾紛的司法最終解決是符合國家職責(zé)的。在現(xiàn)代國家
中，不僅國家力量取代了個人力量，“公力救濟(jì)”取代了“私力救濟(jì)”，而且，“公力救濟(jì)”也被視為國家的一項職責(zé)。[11]國家及附屬機(jī)器的產(chǎn)生和出現(xiàn)，是為了防止人類在無謂的沖突中歸于消亡，國家產(chǎn)生的重要使命就在于凌駕于社會之上而調(diào)節(jié)和遏止社會沖突[12]。因而即使法律對當(dāng)事人的糾紛沒有納入法律規(guī)范予以調(diào)整，但法院亦不能以此拒絕審判，因為這不符合司法以解決糾紛為宗旨的含義。正是因為此《法國民法典》中便有法官不能以無法律依據(jù)為由而拒絕審判的規(guī)定。
3． 從世界的發(fā)展趨勢來看，這種糾紛也是應(yīng)納入司法程序予以解決的。從《世界人
權(quán)宣言》第8條：“任何人當(dāng)憲法或法律所承認(rèn)的基本權(quán)利受到侵害時，都有權(quán)向有管轄權(quán)的國家法院對這種侵害行為請求實際的救濟(jì)�！睂嶋H上，通過在既定法律中開列權(quán)利清單，以立法的形式來構(gòu)建和完善權(quán)利保護(hù)體系決非正當(dāng)權(quán)利保護(hù)的唯一方法。在法無明文規(guī)定時，司法亦負(fù)有保護(hù)正當(dāng)權(quán)利的重任。對此，我們可以觀照一下英美法的發(fā)展史就不難發(fā)現(xiàn)，可以說整個英美法的發(fā)展在一定意義上就是一個通過訴訟從而引發(fā)權(quán)利的不斷生成和拓展的過程。在這個過程中法院通過個案的解決一方面實現(xiàn)了對公民正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)，同時又使自己贏得了聲譽。對此有學(xué)者指出：“保護(hù)潛在的權(quán)利人也是判例法有著旺盛生命力的緣由”[13]�；诖�，德、日等國家亦開始了類似的嘗試，從而在司法實踐中拓寬了法院的受案范圍。如日本有關(guān)日照權(quán)的訴訟。
當(dāng)然，必須認(rèn)識到，從嚴(yán)格依法審判的角度講，上述糾紛似乎存在“法律上的不明”，
因而在實踐中要想解決糾紛必須找到一個令人信服的理由。對此我們不妨借用一下證據(jù)理論中的證明責(zé)任的概念來作以論述。我們知道，事實和法律是三段論式的判決中的兩個必要前提。然而在現(xiàn)實際中，案件事實有時是很難查清的，或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事實不明為由拒絕裁判，所以在證據(jù)理論中就產(chǎn)生了證明責(zé)任這一概念。從根本上講，證明責(zé)任所針對的便是事實不明問題的處理。沿著同樣的思路，由于法院亦不能以無所法律依據(jù)為由拒絕裁判，因而我們針對“法律不明”，也可找到一個解決方法——訴之利益。換言之，當(dāng)糾紛無法律依據(jù)時，可憑訴之利益來予以受理。
但是，必須指出的是，承認(rèn)訴之利益作為發(fā)動訴訟基礎(chǔ)的觀點，并不是否定管理權(quán)理
論的價值，而是說在傳統(tǒng)理論不能解決問題時而適用的一種補充性理論，對此仍可借鑒證據(jù)理論中的危險領(lǐng)域說對法律要件分類說理論的補充作用來予以認(rèn)識。
還需指出的是，由于英美法實踐的是事實出發(fā)型思路，因而在英美法中上述糾紛是很
容易進(jìn)入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在訴之利益的概念。正是因為此，在美國才會出現(xiàn)兒子告老子，學(xué)生告老師，顧客告理發(fā)師等在我們看來是不能理解的訴訟。[14]由此，在英美法中如何防止濫訴便成為一個重要的問題。然而，在大陸法國家中由于其貫徹的是法規(guī)出發(fā)型的訴訟理念，它在訴訟啟動前便以既定法律對各種糾紛予以篩選，這必然會減損對正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)范圍。在實踐中很有可能將那些請求對正當(dāng)權(quán)利予以保護(hù)的訴訟拒之門外，也許正是基于這種認(rèn)識，傳統(tǒng)意義上的訴之利益便一反其消極的排除不當(dāng)訴訟的功能，轉(zhuǎn)身具有了保護(hù)公民正當(dāng)權(quán)利，擴(kuò)大司法保護(hù)范圍的積極價值。除特別說明，下文都是在訴之利益的積極功能層面上加以展開的。
三、訴之利益概念、特點及理論研究價值之探究
在我看來，訴之利益概念的修正在一定意義上講是“西法東進(jìn)”的結(jié)果，大陸法為適
應(yīng)急劇變化的社會環(huán)境，謀求對公民權(quán)利的更大保護(hù)，因而必須首先在可訴范圍上打開閘門。訴之利益便是啟動這扇閘門的一把重要鑰匙。由于這一鑰匙的提出或說其價值從消極轉(zhuǎn)向積極主要是學(xué)習(xí)和參照英美法實踐的結(jié)果，因而在現(xiàn)有的理論中對訴之利益的基本內(nèi)容、特點和理論研究的價值等問題都未有深入的研究。但要使得訴之利益課題研究的深入，對上述問題又不能回避。因此，本文嘗試對上述問題作如下分析。
（一） 訴之利益概念之界定
當(dāng)下，對訴之利益概念進(jìn)行闡述的文章并不多，但許多學(xué)者在對訴權(quán)的論述中對此也
予以了界定。以下是幾種較有代表性的論點。
江偉教授認(rèn)為，訴之利益是指民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運用
民事訴訟予以救濟(jì)的必要性。[15]左衛(wèi)民教授亦持這種觀點。[16]
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