[ 王曉輝 ]——(2006-3-1) / 已閱20510次
防衛(wèi)過當(dāng)之獨立犯罪性格探討
——兼論防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系
王曉輝
正當(dāng)防衛(wèi)是一項法定權(quán)利，在我國刑法中其不符合犯罪構(gòu)成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪行為，是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一，與正當(dāng)防衛(wèi)有本質(zhì)的不同。正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為的并列關(guān)系，應(yīng)當(dāng)分別認識和把握。如何劃清正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦奘且粋�關(guān)系到罪與非罪的比較復(fù)雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臅r候，往往是根據(jù)刑法的規(guī)定以正當(dāng)防衛(wèi)為前提，從防衛(wèi)行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛(wèi)過當(dāng)不能僅從防衛(wèi)行為的“防衛(wèi)限度”來考慮，而應(yīng)立足于過當(dāng)行為本身來考察其構(gòu)成犯罪的要件，防衛(wèi)行為在行為過程中就具備了過當(dāng)結(jié)果的現(xiàn)實可能性。
一、 正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)
正當(dāng)防衛(wèi)究竟是一種權(quán)利行為，還是僅僅是一種免責(zé)化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛(wèi)行為是一種權(quán)利行為；第二中觀點認為，正當(dāng)防衛(wèi)是一種不受法律處罰的行為。 這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本。 “圍繞正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)議論最多的德國。19世紀以來，主要是在‘個人的保全’與‘法的確認’兩個原理上尋找根據(jù)�！� 在日本，其學(xué)說是受德國的影響發(fā)展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學(xué)說中，對正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當(dāng)性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當(dāng)防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內(nèi)，為維護某種法秩序服務(wù)的行為，因而作為社會的相當(dāng)行為被正當(dāng)化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結(jié)果無價值的立場上的學(xué)說。 在我國刑法理論中，一般對正當(dāng)防衛(wèi)籠統(tǒng)地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛(wèi)行為“雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上并不具備具體犯罪的犯罪構(gòu)成要件”， 從正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)及其特征可以看出，正當(dāng)防衛(wèi)完全不符合犯罪構(gòu)成。 該觀點是從犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)部認為正當(dāng)防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛(wèi)行為在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當(dāng)防衛(wèi)作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內(nèi)容上都符合了某種犯罪構(gòu)成的基本要求，只是由于法律的特別規(guī)定，才不構(gòu)成犯罪，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。” 該觀點是從犯罪構(gòu)成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關(guān)系到對防衛(wèi)過當(dāng)犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛(wèi)過當(dāng)在主觀和客觀方面使得犯罪構(gòu)成要件得以滿足，從而認為防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應(yīng)從防衛(wèi)過當(dāng)行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當(dāng)防衛(wèi)的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構(gòu)成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質(zhì)進行的再次評價從而確定是否構(gòu)成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當(dāng)防衛(wèi)行為形式上符合犯罪構(gòu)成，意味著犯罪構(gòu)成是形式的標(biāo)準，而不是實質(zhì)的標(biāo)準，動搖了犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標(biāo)準的命題。 如果說正當(dāng)防衛(wèi)符合犯罪構(gòu)成要件，依據(jù)我國犯罪構(gòu)成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結(jié)論。
筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當(dāng)防衛(wèi)為什么是正當(dāng)?shù)幕虿槐徽J為是犯罪。探究正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)和討論排除其犯罪性沒有根本的區(qū)別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當(dāng)?shù)男袨楫?dāng)然不構(gòu)成犯罪，但反之則不然。我認為，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)在于它是一項法定權(quán)利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)是當(dāng)代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權(quán)利。 從歷史沿革來看，正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)的是一種自然法的原則。 在無法的時代，防衛(wèi)基于人的自然本能，是一項自然權(quán)利。但進入文明社會在法律產(chǎn)生的情況下，防衛(wèi)就不再必然正當(dāng)。由于保護社會秩序在根本上是國家的責(zé)任和義務(wù)，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權(quán)，私人不再當(dāng)然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛(wèi)并對其條件進行限定，是對自然權(quán)利的有限復(fù)歸。可見，正當(dāng)防衛(wèi)“其本質(zhì)與法律保護權(quán)利之精神并無不合，顯有其合法性質(zhì)，應(yīng)認之為法律上之權(quán)利行為，故一般學(xué)者皆以正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)Notwehrrecht稱之”。 而且，只有將正當(dāng)防衛(wèi)理解為一項權(quán)利，才可以解釋特殊防衛(wèi)權(quán)存在的理由；將其理解為一項有限的權(quán)利，才存在追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任的可能性。
從法律屬性的角度來看，正當(dāng)防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成要件而當(dāng)然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構(gòu)成理論體系上的不同，因此在排除正當(dāng)防衛(wèi)犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律標(biāo)準，是犯罪人負刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成的全部要件共同體現(xiàn)行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發(fā)，就不能得出完全符合犯罪構(gòu)成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié)論�！催^來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構(gòu)成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當(dāng)合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構(gòu)成要件符合的基礎(chǔ)上，還必須排除正當(dāng)防衛(wèi)等違法性的阻卻事由；否則，仍不構(gòu)成犯罪。中外犯罪構(gòu)成理論的框架不同，其與正當(dāng)防衛(wèi)等事由的關(guān)系顯然也不應(yīng)該相同。 在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。在其理論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)是被歸結(jié)為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現(xiàn)雙層次結(jié)構(gòu)：犯罪本體要件和責(zé)任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構(gòu)成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責(zé)任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關(guān)采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當(dāng)防衛(wèi)是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構(gòu)造。犯罪構(gòu)成是刑事立法設(shè)定犯罪的一個規(guī)格和標(biāo)準，也是刑事司法認定犯罪時所依據(jù)的一種標(biāo)準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構(gòu)成是形式和實質(zhì)的統(tǒng)一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構(gòu)成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當(dāng)防衛(wèi)概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構(gòu)成體系一致的。當(dāng)然，這里的“排除”不是例外的規(guī)定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛(wèi)過當(dāng)從防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果來考察則是符合犯罪構(gòu)成要件而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪行為。所以，防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)是兩種性質(zhì)根本不同的防衛(wèi)行為。
二、 當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系
防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為。 防衛(wèi)過當(dāng)首先是防衛(wèi)行為的過當(dāng)而不僅是客觀后果的過當(dāng)。在防衛(wèi)過當(dāng)中依然存在刑法上的因果關(guān)系，防衛(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為是過當(dāng)結(jié)果的原因，重大損害是過當(dāng)防衛(wèi)造成的結(jié)果。
對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉(zhuǎn)化說，認為“防衛(wèi)過當(dāng)是由正當(dāng)防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的”， “防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結(jié)果。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，正當(dāng)防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當(dāng)�！� 該觀點以正當(dāng)防衛(wèi)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤�。只是由于正�?dāng)防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)目的性,并受這一正當(dāng)目的支配的防衛(wèi)過當(dāng)仍要負刑事責(zé)任的原因和根據(jù)；不能說明正當(dāng)防衛(wèi)目的的正當(dāng)性、手段的適當(dāng)性和行為的相應(yīng)性與防衛(wèi)過當(dāng)在主觀上的罪過、手段上的不當(dāng)和行為的超限度之間的轉(zhuǎn)化過程。在該觀點看來，正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據(jù)因果關(guān)系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應(yīng)的行為造成的。但是，防衛(wèi)過當(dāng)形成之前并無正當(dāng)防衛(wèi)存在。首先防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果不會是正當(dāng)防衛(wèi)行為的產(chǎn)物；其次，從構(gòu)成要件的符合性看，在防衛(wèi)過當(dāng)之前不存在可資認定正當(dāng)防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件。 因此，超出必要限度根本上是防衛(wèi)行為的超出，結(jié)果過當(dāng)則是行為過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果而已。
另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當(dāng)行為本身包括了適當(dāng)和過當(dāng)兩種情形。 有人從強化正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的角度出發(fā)認為，理論上的正當(dāng)防衛(wèi)的概念應(yīng)該相對寬松，將防衛(wèi)過當(dāng)納入正當(dāng)防衛(wèi)的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。 該說承認正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)中的一種情形，為正當(dāng)防衛(wèi)所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛(wèi)行為到防衛(wèi)超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當(dāng)防衛(wèi)的行為和超出必要限度的行為區(qū)分為兩種行為。而且，正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ男袨�，而防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)形式責(zé)任的犯罪行為的結(jié)論是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ�。兩種性質(zhì)完全對立的行為是一種包容和被包容的關(guān)系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛(wèi)既正當(dāng)又過當(dāng)，很可能模糊防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系，使人誤認為防衛(wèi)過當(dāng)不過是正當(dāng)防衛(wèi)的產(chǎn)物，是正當(dāng)防衛(wèi)的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當(dāng)防衛(wèi)在主觀上存在目的的正當(dāng)性，而在防衛(wèi)過當(dāng)中其主觀上具有罪過心理的問題。
上述觀點都把防衛(wèi)行為僅理解為正當(dāng)防衛(wèi)，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定以正當(dāng)防衛(wèi)為前提，認為防衛(wèi)過當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中由于發(fā)生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛(wèi)行為是一個過程，其性質(zhì)是防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果具有同一性的統(tǒng)一。過當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是以存在過當(dāng)行為為條件；其與正當(dāng)防衛(wèi)行為之間不具有因果關(guān)系的品質(zhì)。正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是兩種性質(zhì)根本不同的行為。雖然轉(zhuǎn)化說看到了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)在性質(zhì)上的不同，但由正當(dāng)合法的行為如何轉(zhuǎn)化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。
筆者以為，正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)都統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為，是防衛(wèi)行為的屬概念，二者是一種并列關(guān)系。作為防衛(wèi)行為的不同形態(tài)在防衛(wèi)的條件上，如在防衛(wèi)意圖，不法侵害具有現(xiàn)實緊迫性等方面防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)有相同或相近之處。但若防衛(wèi)行為包括行為人的主觀方面、行為的實施和行為的手段等方面是正當(dāng)?shù)�，即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔(dān)刑事責(zé)任。事實上，只要防衛(wèi)目的的正當(dāng)，防衛(wèi)客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛(wèi)人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。 只有在主觀上對自己防衛(wèi)行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛(wèi)采取了不當(dāng)?shù)男袨楹褪侄�，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛(wèi)過當(dāng)之可能。防衛(wèi)行為與其引起的損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的品質(zhì)。列寧指出：“既然我們承認原因和結(jié)果的關(guān)系（即使不是本來意義上），那么結(jié)果就不能大于原因：因為結(jié)果就是原因的表現(xiàn)。” 正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)各自有其獨立的因果關(guān)系。正當(dāng)防衛(wèi)是行為限度和結(jié)果限度的統(tǒng)一；同樣，防衛(wèi)過當(dāng)也是過當(dāng)行為和過當(dāng)結(jié)果的統(tǒng)一。而在司法實踐中，對一個防衛(wèi)行為性質(zhì)的界定應(yīng)結(jié)合防衛(wèi)人的行為獨立地來認識。實際上，在防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)行為是持續(xù)進行的，防衛(wèi)結(jié)果是集中出現(xiàn)的且具有終結(jié)性和整體性，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為要么是正當(dāng)防衛(wèi)要么是防衛(wèi)過當(dāng)。而不是說，防衛(wèi)行為先是正當(dāng)?shù)�，只是在防衛(wèi)過程中造成了嚴重的后果而被認為是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)具備防衛(wèi)行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣�，并非前一半是正�?dāng)?shù)�，后一半是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)摹?防衛(wèi)過當(dāng)是在防衛(wèi)行為一開始就具有過當(dāng)?shù)哪撤N傾向或表現(xiàn)形式，過當(dāng)結(jié)果是由過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為引起的，而不是由正當(dāng)防衛(wèi)引起的。如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛(wèi)，使用尖刀這一手段就具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬A向，即是在防衛(wèi)過程中很可能造成過當(dāng)?shù)暮蠊?dāng)然在其他條件尚不具備的情況下并不當(dāng)然構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)；在主觀上防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖，但對持尖刀進行防衛(wèi)對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理，否則是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)募傧?；在行為方面，防衛(wèi)人采取了過當(dāng)?shù)男袨�，該防衛(wèi)行為具有導(dǎo)致過當(dāng)?shù)默F(xiàn)實可能性。所以，防衛(wèi)過當(dāng)在主觀方面和客觀方面都有不同于正當(dāng)防衛(wèi)的獨立的特征，而不是依附于正當(dāng)防衛(wèi)而存在。
三、 防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄愿?br>
對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镆奶接懮钊胍丫�，盡管對諸如防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式、防衛(wèi)限度等要件仍有爭議。 但本文則主要基于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄耘c正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性的關(guān)系來剖析防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄愿瘛?br>
根據(jù)前文的論述，正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是兩種性質(zhì)根本不同的行為，二者統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為。以往的探討僅限于刑法規(guī)定，從正當(dāng)防衛(wèi)的角度出發(fā)，認為明顯超出必要限度造成重大損害就構(gòu)成犯罪。基于此，才又反過來討論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)钠渌麠l件，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)钠渌卣鞑贿^是以超過限度的要件為基礎(chǔ)所做的判斷。比如認為“防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過”。 這是一種本末倒置的做法，是對正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)關(guān)系的模糊性認識所致。因此要探討防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄�，必須立足于防衛(wèi)過當(dāng)行為本身，從行為人的實際行為為著眼點，而不應(yīng)依附于正當(dāng)防衛(wèi)。
防衛(wèi)過當(dāng)之所以與正當(dāng)防衛(wèi)有本質(zhì)的區(qū)別而被認為是犯罪，是其有自己獨立的犯罪性質(zhì)。筆者以為，防衛(wèi)人主觀上的罪過性、防衛(wèi)行為的手段和方式對造成嚴重后果具有現(xiàn)實可能性、客觀后果的過當(dāng)性以及防衛(wèi)行為和過當(dāng)結(jié)果之間具有因果關(guān)系構(gòu)成了防衛(wèi)過當(dāng)犯罪性格的條件。
首先，從防衛(wèi)行為的角度看，正當(dāng)防衛(wèi)是與不法侵害的行為相當(dāng)，以達到制止不法侵害為最終目的；而在防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)行為的手段和方式對造成嚴重后果具有現(xiàn)實可能性。比如，一個赤手空拳的弱小女子面對一個彪形大漢的不法侵害，即使該女子不顧客觀后果如何進行防衛(wèi)，也不具有過當(dāng)?shù)默F(xiàn)實條件和可能性。相反，如果在徒手就可以達到制止不法侵害的情況下，使用武器或打擊要害部位，雖然同樣可以達到防衛(wèi)的目的，但卻具備了過當(dāng)?shù)默F(xiàn)實性和可能性。也就是說，在過當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)行為本身就具有明顯超出制止不法侵害行為所應(yīng)采取的適當(dāng)行為的傾向和可能。防衛(wèi)行為的過當(dāng)性只是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤釛l件，其必須造成過當(dāng)?shù)暮蠊�，且二者之間具有因果關(guān)系。
其次，在主觀方面，防衛(wèi)過當(dāng)也具有正當(dāng)防衛(wèi)的意圖和防衛(wèi)的目的，這也是防衛(wèi)行為的共同條件。但在防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)人還對自己的防衛(wèi)行為可能給不法侵害人造成嚴重后果有罪過心理。不管這種罪過心理究竟是故意還是過失。但可以肯定的是，與正當(dāng)防衛(wèi)相比，防衛(wèi)人對可能給不法侵害人造成嚴重后果在主觀上是有過錯的。筆者以為，在分析防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式的問題上，其具體的罪過形式究竟為何并不重要。首先，防衛(wèi)過當(dāng)不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質(zhì)（是正當(dāng)還是過當(dāng)?shù)模瑢?gòu)成何罪沒有決定性的影響。防衛(wèi)過當(dāng)是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪是由防衛(wèi)行為本身特征決定的。至于對防衛(wèi)行為可能產(chǎn)生過當(dāng)結(jié)果在主觀上是故意還是過失的，無非定故意犯罪或過失犯罪而已。這不影響防衛(wèi)行為的成立與否。其次，從防衛(wèi)過當(dāng)被規(guī)定在刑法中的實際功效來看，其作用不在于對犯罪性質(zhì)的影響上，而在于在明確具體罪名的情況下，對量刑的影響，即減輕相應(yīng)的刑罰幅度或免除處罰。實際上，將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式加以限定（或者是故意或者是過失），并不影響在另一種罪過形式下對防衛(wèi)行為的定罪；但同時，面對不法侵害進行防衛(wèi)則無一例外地作為量刑時不得不考慮的減輕或免除處罰的情節(jié)。
從防衛(wèi)的對象上來看，在防衛(wèi)過當(dāng)中防衛(wèi)對象不僅是不法侵害行為而且還包括不法侵害人。防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不僅制止了不法侵害行為，而且對不法侵害人造成了嚴重的后果，對其身體或生命等法益構(gòu)成侵害或危險。需要說明的是，在正當(dāng)防衛(wèi)中其防衛(wèi)的對象一般認為是不法侵害人。但筆者也認為應(yīng)將正當(dāng)防衛(wèi)的對象界定為不法侵害行為。 正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是制止不法侵害,保護合法權(quán)益。 當(dāng)然，制止不法侵害行為往往是通過對不法侵害人采取某種行為或者利用其恐懼心理而制止不法侵害。但侵害人作為侵害行為的主體要素為行為所包括，因此把防衛(wèi)行為的對象理解為不法侵害行為是適當(dāng)?shù)�。就防衛(wèi)目的而言，其在于保護法益，就必須對侵害人實施相應(yīng)的防衛(wèi)行為以能夠阻止其實施或已經(jīng)實行的不法侵害行為。但是，這不要求對行為人必然造成某種傷害，而是以制止不法侵害行為為目的；對侵害人采取必要的防衛(wèi)行為只是作為手段而存在的。就防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件而言，防衛(wèi)只能在不法侵害行為存在的情況下實施。就防衛(wèi)的時機條件而言，防衛(wèi)只能在不法侵害現(xiàn)實性的情況下實施才是合法的。就防衛(wèi)的限度條件而言，防衛(wèi)不能超過明顯的必要限度而造成重大的損害。所以防衛(wèi)的對象只能是不法侵害行為而不是不法侵害人。如果將防衛(wèi)的對象界定為侵害人，就不能解釋在不法侵害行為停止后就不得對侵害人進行“防衛(wèi)”。而實際上沒有現(xiàn)實的侵害行為或侵害行為已經(jīng)結(jié)束的情況下就無所謂防衛(wèi)；相反，如果防衛(wèi)的對象是不法侵害行為，就可以解決面對精神病人或未成年人的侵害行為能否進行正當(dāng)防衛(wèi)的爭論，只要采取適當(dāng)?shù)拇胧┮员苊饣蛑浦共环ㄇ趾π袨榈陌l(fā)生則是正當(dāng)?shù)摹?br>
綜上所述，防衛(wèi)過當(dāng)是獨立于正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)行為，是與正當(dāng)防衛(wèi)并列的關(guān)系，統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镄愿癫粌H在于客觀后果的嚴重性，在防衛(wèi)的主觀內(nèi)容、防衛(wèi)行為的方式和防衛(wèi)的對象等方面都有區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)的獨立的內(nèi)容和犯罪因素。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪@些自有的特征使過當(dāng)結(jié)果的發(fā)生具有現(xiàn)實可能性，與過當(dāng)結(jié)果具有客觀的因果關(guān)系。
注釋：
參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2003年版，第639-640頁。
如，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)在西方刑法理論中總括來看，有自然法說、緊急狀態(tài)說、權(quán)利行為說、法之確認說、社會相當(dāng)性說和法益衡量說幾種觀點。參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第427-428頁。又如，正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法的根據(jù)何在，大別之，有緊急權(quán)說與實質(zhì)的違法阻卻說。參見馬克昌：《比較刑法原理（外國刑法學(xué)總論）》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第332-335頁。對于正當(dāng)防衛(wèi)基于何種性質(zhì)而為刑法規(guī)定為不成立犯罪，在刑法理論上有不罰論、權(quán)利論和排除社會危害論等不同的見解。參見楊興培：《論犯罪構(gòu)成與犯罪阻卻事由的關(guān)系》，載《政法論壇》2002年第3期。
張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第154頁。
張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第155-156頁。
高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第422頁。
參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第224頁。
參見楊興培：《論犯罪構(gòu)成與犯罪阻卻事由的關(guān)系》，載《政法論壇》2002年第3期。
張明楷：《犯罪構(gòu)成理論的課題》，載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。
高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第422頁。
參見[法]卡斯東•斯特法尼等著：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第352頁。
韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第106頁。
參見夏勇：《我國犯罪構(gòu)成理論研究視角疏議》，載《法商研究》2003年第2期。
高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第446頁。
樊鳳林主編：《犯罪構(gòu)成論》，法律出版社1987年版，第232頁。
陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第55頁。
參見翁海生 高躍先：《防衛(wèi)過當(dāng)不是正當(dāng)防衛(wèi)的轉(zhuǎn)化》，載論苑。
參見楊興培：《論犯罪構(gòu)成與犯罪阻卻事由的關(guān)系》，載《政法論壇》2002年第3期。
參見趙國強：《論新刑法中正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的強化》，載《法學(xué)家》1997年第6期。
參見趙國強：《論新刑法中正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的強化》，載《法學(xué)家》1997年第6期。
《列寧全集》，第38卷第169頁。
參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第234頁。
所謂防衛(wèi)過當(dāng)?shù)募傧胧侵�，在客觀上存在著急迫不正的侵害，而對此實行的正當(dāng)防衛(wèi)行為，雖然其程度超過了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，自己卻誤認為沒有超過必要限度。也就是說，在行為者的主觀上是正當(dāng)防衛(wèi)，而在客觀上卻發(fā)生了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。參見野村 稔：《刑法總論》，全理其 何力譯，鄧又天審校，法律出版社2001年版，第236頁。
參見趙秉志 劉志偉：《正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭議問題研究》，載《法律科學(xué)》2001年第2期。
高銘暄 馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。
所以，有人認為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)范中保留“正當(dāng) ”二字有欠妥當(dāng)，它模糊了防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系，并贊成將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧⒎ū硎鰹椋悍佬l(wèi)超過制止不法侵害所需要的限度……。參見高躍先：《防衛(wèi)正當(dāng)?shù)谋硎觯阂粋�值得商榷的修改》，載《天府新論》1999年第1期。
參見樓杰科：《正當(dāng)防衛(wèi)：規(guī)則、學(xué)說及對象界定》, http:www.law-lib/lw/lw-view.asp?no=1834.
總共2頁 1 [2]
下一頁
