[ 谷遼海 ]——(2006-3-8) / 已閱10757次
權(quán)力之爭：相煎何急
來源于:中國國際招標(biāo)網(wǎng)
作者：谷遼海
發(fā)表時(shí)間:2006年3月6日
“本自同根生，相煎何太急”。兩個(gè)部委之間為了中國公共采購市場的行政主管權(quán)力，肆無忌憚地爭權(quán)奪利，爭先恐后制定行政規(guī)章獨(dú)攬權(quán)力，作者希望國家相關(guān)部門的行政權(quán)力應(yīng)該收斂一下……
我國實(shí)施政府采購法律制度之前，中央一級政府采購貨物、工程和服務(wù)，一直以來都是分散采購，即國家各部委（也就是采購人）利用財(cái)政性資金（即國有資金）自行采購所需要的貨物、工程和服務(wù)，或者自行委托專門以營利為目的的招標(biāo)公司代理采購。在政府分散采購的體制下，以獲取高額利潤為目的社會中介招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，在代理業(yè)競爭激烈的情況下，為了源源不斷的代理業(yè)務(wù)，通常需要進(jìn)行尋租，且必須與掌握公共權(quán)力的采購人進(jìn)行“勾兌”。同樣，為了使手中的有限資源能夠獲得更大的財(cái)富，權(quán)力主體往往也會進(jìn)行相應(yīng)的設(shè)租，在與尋租人達(dá)成默契后，大家利益均沾，才能最大限度實(shí)現(xiàn)“權(quán)力租金”。
人類社會總是在不斷地發(fā)展和進(jìn)步，抵制、消除公共權(quán)力的腐敗是個(gè)世界性的話題。為了與國際上的政府采購制度接軌，2003年1月1日開始，我國從中央到地方，各級政府及其所屬機(jī)關(guān)、團(tuán)體組織、事業(yè)單位（即各采購人）所需要的貨物、工程和服務(wù)，由本級政府設(shè)立的政府采購中心執(zhí)行統(tǒng)一的采購任務(wù)，也就是集中采購。從而使我國的公共采購在一定程度上避免了公權(quán)與私權(quán)的合謀機(jī)會，一定程度上限制了“權(quán)力租金”肆無忌憚地交易。我國《政府采購法》在統(tǒng)一公共采購市場秩序的同時(shí)，明確了政府采購貨物、工程和服務(wù)的主管機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，也就是各級政府的財(cái)政部門和各級政府的采購中心。這是我國法律第一次在公共采購市場建立起監(jiān)督與執(zhí)行相互制約的機(jī)制。與此同時(shí)，法律規(guī)定，集中執(zhí)行各級政府采購任務(wù)的機(jī)關(guān)為非營利性的事業(yè)單位。可見，在政府集中采購的機(jī)制下，采購人與社會中介招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)之間的利益組合遭遇了從未有過的法律障礙，“權(quán)力租金”先前的設(shè)租與尋租機(jī)會也受到了相應(yīng)的限制。
然而，法律頒布實(shí)施才三年多的時(shí)間，令人非常遺憾的事情還是出現(xiàn)了。國家發(fā)展和改革委員會2005年9月19日出臺了《中央招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。該《管理辦法》表面上來看是規(guī)范招標(biāo)公司公共采購代理行為的，但我看完了所有條款后，為我國好不容易建立起來的政府集中采購制度深感不安。因?yàn)椤豆芾磙k法》是在鼓勵以獲取高額利潤為目的的招標(biāo)公司快速發(fā)展，遍地開花，讓他們施展渾身解數(shù)，從中央機(jī)關(guān)各部委招攬采購代理業(yè)務(wù)，可以與各級政府采購中心一起，共同來代理中央國家機(jī)關(guān)（即采購人）所需的貨物、工程和服務(wù)的采購。這顯然是要與非以營利為目的政府采購中心進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母偁幒洼^量。這豈不是擾亂了我國的公共采購市場！
《管理辦法》所稱的中央投資項(xiàng)目和國有資金，也就是中央國家各部委利用財(cái)政性資金的采購項(xiàng)目，所謂的國有資金或者中央國債也就是中央財(cái)政性資金；所稱的中央投資項(xiàng)目的勘察、可行性研究、設(shè)計(jì)、施工、材料、設(shè)備、監(jiān)理、保險(xiǎn)等方面的業(yè)務(wù)，也就是《政府采購法》所規(guī)范的中央各部委采購人利用國家財(cái)政性資金進(jìn)行貨物和服務(wù)方面的采購業(yè)務(wù)。《管理辦法》雖然在第六條第二規(guī)定，依據(jù)《政府采購法》從事政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)的采購代理機(jī)構(gòu)，其資格認(rèn)定與管理辦法由有關(guān)部門另行制定，不適用于本辦法。筆者認(rèn)為，《政府采購法》所調(diào)整的采購對象包括貨物、服務(wù)、工程。國家發(fā)改委的《管理辦法》只是一部行政規(guī)章，有何權(quán)力排除我國《政府采購法》的適用呢？況且，這部行政規(guī)章所適用的對象基本上都是屬于《政府采購法》的效力范圍，只是《管理辦法》用不同的文字來表述采購人、采購資金、采購對象等，在政府采購一些概念方面賦予不同的稱謂而已�！豆芾磙k法》混淆了政府采購客體、公共資金、采購代理機(jī)構(gòu)、采購方式、主管機(jī)關(guān)等概念的內(nèi)涵和外延，此情形如不予以扼制，必然會誤導(dǎo)社會公眾正確理解、嚴(yán)格執(zhí)行我國的政府采購法律制度，同時(shí)也給各級政府采購監(jiān)督管理部門造成了嚴(yán)重的障礙，使我國的政府集中采購業(yè)務(wù)走向萎縮。
“本自同根生，相煎何太急”。讓我更感覺遺憾的是，作為我國政府采購活動的監(jiān)督管理部門也不甘示弱。緊隨《管理辦法》頒發(fā)三個(gè)月后，國家財(cái)政部也于2005年12月28日頒發(fā)了《政府采購代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》（以下簡稱《認(rèn)定辦法》）�！墩J(rèn)定辦法》不僅規(guī)范貨物和服務(wù)的招標(biāo)代理業(yè)務(wù)，還規(guī)范了工程的招標(biāo)代理；不僅適用中央國家機(jī)關(guān)的招標(biāo)代理業(yè)務(wù)，還規(guī)范地方的采購對象的代理業(yè)務(wù)。由此可見，《認(rèn)定辦法》的適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《管理辦法》的調(diào)整內(nèi)容。國家財(cái)政部作為我國政府采購貨物、工程和服務(wù)的統(tǒng)一主管機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著全國公共采購市場的監(jiān)督管理活動，對招標(biāo)公司參與政府采購活動進(jìn)行規(guī)范，是《政府采購法》所賦予的法定職責(zé)之一。本來是無可厚非的。但緊跟著國家發(fā)展和改革委員會的步伐，隨即發(fā)布《認(rèn)定辦法》，對我國統(tǒng)一的政府采購市場沒有任何的積極作用。因?yàn)閮蓚�(gè)辦法都屬于部門的行政規(guī)章，其法律效力較低，難以對全國的公共采購代理業(yè)務(wù)形成統(tǒng)一的監(jiān)督管理。雖然《認(rèn)定辦法》所適用的范圍和調(diào)整的對象遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《管理辦法》。但在規(guī)范同一采購主體、采購客體時(shí)究竟適用哪部行政規(guī)章呢？可見，兩部行政規(guī)章發(fā)生抵觸和沖突是必然的。在此情況下，必將給各級政府采購監(jiān)督管理部門帶來困惑，究竟應(yīng)該聽從誰的指揮呢？因此，兩個(gè)部委為了在公共采購市場中爭權(quán)奪利，爭先恐后出臺的兩個(gè)《辦法》，并不能有效規(guī)范以營利為目的的中介招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。相反，正如與前面所談到的理由一樣，也會嚴(yán)重影響到各級政府機(jī)關(guān)為了集中統(tǒng)一采購貨物、工程和服務(wù)而專門設(shè)立的政府采購中心的地位和作用。
《管理辦法》、《認(rèn)定辦法》接踵而至出臺后，曾有媒體稱，這些辦法對有意于代理政府采購相關(guān)事宜的社會中介機(jī)構(gòu)來說，是“春天的到來”。筆者認(rèn)為，兩個(gè)辦法給我國的公共采購市場所造成的負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所應(yīng)有的積極作用。為了解決前述部委之間的權(quán)力之爭，我國立法機(jī)關(guān)必須重新審核我國的兩部公共采購法即《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的內(nèi)容，必須廢除舊法，將其相關(guān)內(nèi)容納入到《政府采購法》中，與此同時(shí)，我國的立法應(yīng)該拒絕以營利為目的的招標(biāo)公司代理政府采購業(yè)務(wù)，現(xiàn)行的兩部法律只有走向統(tǒng)一，才能逐漸與WTO《政府采購協(xié)定》接軌。
(注:作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師，本文原載于群眾出版社出版的《法治下的政府采購》，本次發(fā)表時(shí)經(jīng)過作者刪節(jié))
